论文导读：刑事法律漏洞按照刑事法律文字的可能含义为标准进行区别，可以分为真漏洞与假漏洞。在我国现行的刑事法律中，刑事实体法的真漏洞较少，假漏洞有所存在，而刑事诉讼法中的真假漏洞则均大量存在。这些漏洞给我国刑事司法实践带来的问题以及如何对这些漏洞进行有效地填补是刑事法学界普遍关注的问题。本文仅以我国刑事诉讼法中众多真漏洞之一，即缺席审判制度来做出具体分析。本文选自《中国刑事法杂志》。《中国刑事法杂志》的办刊宗旨：是坚持以学术为重，以研究刑事法领域的前沿理论和司法实践中的突出问题为己任，突出理论性和实践性的有机结合。国际标准刊号：ISSN1007-9017;国内统一刊号：cn11-3891/D;邮发代号：82-815：主管单位：最高人民检察院;主办单位：最高人民检察院检察理论研究所;周期：月刊。
关键词：审判制度,中国刑事法杂志
一、我国现行刑事诉讼立法中缺席审判制度的缺失
刑事缺席审判制度是指法院在刑事被告人未到庭出席审判的情况下对案件进行审理并做出判决的诉讼制度。我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均有关于缺席审判的规定，而现行的《刑事诉讼法》为了严格贯彻诉讼参与原则，确保诉讼公正，第160条规定“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”（刑事诉讼法最新修正后为193条），但是对刑事缺席审判制度并未做出明文规定。
最高人民法院对于被告人在审判过程中的缺席问题做出了司法解释，间接否定了刑事缺席审判在我国的适用。《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的若干问题的解释》第181条规定“：在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。”此规定通过司法解释进一步明确了在起诉后被告人脱逃的，法院只能中止审理，而不得进行缺席审判。至于被告人患精神病或者其他严重疾病，致使案件在较长时间内无法继续审理的，则不区分缺席是否是因被告人自己的故意或过失所造成的，一律中止审理，不能缺席审判。刑事缺席审判制度在我国的缺失导致了我国当前刑事司法实践中的很多问题，如：在犯罪分子负案潜逃或长期患病的情况下，即使犯罪事实清楚，证据确实充分，法院也是无一例外地将案件搁置起来。犯罪分子虽实施了犯罪行为却得不到法律的制裁，在一定程度上放纵了犯罪。另外，案件久拖不决，诉讼程序无从推进，证据可能在案件搁置的过程中灭失，等到被告人归案后，可能会导致取证困难。
案件将可能从中止审理变为终止审理，不利于准确及时地查明犯罪事实，打击犯罪，被害人合法权益难以保障。其次，我国《刑事诉讼法》第77条（刑事诉讼法最新修正后为99条）规定“：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”但是司法实践中，一直遵循“先刑事后民事”的诉讼惯例，如果被告人犯罪后没有归案，诉讼程序将一直被搁置下去，被告人是否构成犯罪的问题无法解决，被害人的赔偿请求就无法及时实现，从而影响其通过提起民事诉讼的途径来保障自身的合法权益。再有，难以有效惩治外逃的腐败犯罪分子。根据2007年公安部和国家审计署联合发布的消息称，截止到2006年5月，我国外逃的经济犯罪嫌疑人有八百人左右，缉捕到位的有320人，涉及的国家和地区有30多个，直接涉案金额七百多亿元人民币。《联合国反腐败公约》第57条规定，被请求缔约国没收腐败犯罪所得财产后，请求缔约国若要请求返还，应当向被请求缔约国提供已经发生法律效力的终审判决。我国已签署并批准加入了《联合国反腐败公约》，但我国并没有构建刑事缺席审判制度，在犯罪分子没有被引渡回国参加审判之前，人民法院不能做出终审判决，因此也就无法请求返还腐败犯罪分子外逃时携带的赃款，最终导致了大量国家资产的外流。
二、国外关于刑事缺席审判制度规定的可借鉴之处
（一）美国较为广泛适用的缺席审判制度
在美国，出庭受审对于被告来说是一种权利，而非像大多数国家一样被理解为一种义务或者既为权利亦为义务。所以，被告人缺席法庭审判通常是因为他自愿放弃了亲自出庭受审的权利或者因为他扰乱法庭秩序而被剥夺了这一权利。根据美国联邦刑事诉讼规则第四十三条（b）款的规定，当被告人最初到庭后具有以下情况时，应被视为放弃到庭的权利：（1）在审判已经开始后自愿缺席（不管被告人是否被法庭告知在审判期间有保持到庭的义务）（2）被告人在法庭警告扰乱法庭秩序将会被逐出法庭后，仍坚持其行为以至被押出法庭。同时，根据该条（c）款的规定，在下列情况下，被告人不需要继续到庭：（1）法人可以由全权代理的律师代表出庭；（2）被控犯罪的法定刑是罚金或一年以下监禁或者两者并处，经被告人书面同意，法庭可以允许传讯答辩课刑在被告人缺席的情况下进行；（3）关于法律问题的会议或争辩；（4）根据规则第35条（纠正课刑）进行的减刑。由此可以看出，在美国刑事诉讼中，缺席审判具有较为广泛的适用性，同时，这种缺席审判并不妨碍程序本身的公正性，因为缺席审判的选择权实际上在于被告人而不是法官。因此缺席审判的效力同对席判决一样，不存在可以合理怀疑的瑕疵。①
（二）日本的有利于被告人的缺席审判制度
在日本，出庭受审既是被告人的权利，也是义务。因此，通常情况下，被告人的出席是开庭审判的必要要件。但是，在例外的情况下，被告人不到庭也可以开庭。一般来说，到庭对被告人来说是一种负担，因此在认为到庭对保障被告人的权利并不重要时，可以免除到庭义务。被告人不到庭而开庭的情况大体有三种：第一，被告人是法人的，由其代理人到庭即可，被告人没有责任能力的，其法定代理人到庭即可；被告人没有责任能力的，其法定代理人到庭即可。第二，轻微案件的被告人可以不到庭：相当于50万日元以下罚金科料的案件，被告人也可以不到庭（但应当让其代理人到庭）；相当于拘役的案件，在宣判的日期必须到庭；相当于3年以下惩役禁锢或者50万日元以上罚金的案件，在开庭和宣判的日期必须到庭，但在其他审理期间，经法院许可可以不到庭。第三，被告人不到庭也可以开庭的情况还有：因被告人心神丧失，显然应当作出无罪、免诉、免除刑罚、撤销公诉的审判的；被羁押的被告人经传唤，没有正当理由拒不出庭，但监管人员无法强行押送的，被告人未经许可擅自退庭，或者因扰乱法庭秩序被责令退庭的，证人在被告人面前受压抑，不能充分作证时，可以暂时让被告人退庭。从上述情况可以看出，日本刑事诉讼中缺席审判制度以追求诉讼效率为主旨，以有利被告人为原则，既免除了被告人的出庭义务，又尊重了被告人的出庭权利，因而从程序公正的角度来看，其制度设计甚少可以令人责斥的地方。②
从美国、日本等国的规定首先可以确定的是缺席审判制度的确在这些国家的法律中占有一席之地，其次规定的内容本身与我国直接采取中止审理的规定相比则更为系统和深入。我国对于“自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃”避开缺席审判一方面是希望被告人的最后陈述权的充分行使以保障被告人的权益。但是，以上三个国家对缺席审判的多种情形的规定在起到提高诉讼效率的同时也同样在保证司法的公正，而并非是对被告人权利的一种剥夺或者侵害。除此之外，加之考虑到上文中提到的我国在缺失缺席审判制度的情形下所面临的各种困境苦于无有效的解决方案，在我国构建刑事诉讼缺席审判制度就显得十分必要了。事实上，从2003年我国政府正式签署《联合国反腐败公约》后，关于追回外逃贪官资产与国际社会合作的问题就引发了学术界关于刑事缺席审判的一番热议，而且几乎所有的学者都一致认为我国应当建立刑事缺席审判制度，但是在具体的适用范围上却存在分歧，而以上这些国家的具体规定无疑可以成为重要的参考。
三、我国刑事缺席审判制度漏洞填补的对策
我国当前的司法解释中仅仅提及了“被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃”的缺席情形，从国外的立法来看，被告人缺席的情形较为复杂，需要区分各种情形加以分析以确定是否可以缺席审判。如若将被告人出庭视为被告人的权利，即被告人享有出庭权，那么根据被告人自身的意志可以将缺席庭审分为被告人自愿放弃出庭权和被告人没有自愿放弃出庭权或自愿与否不明的，但是其出庭权没有受到实质性侵犯等两种情形。③
综合以上各国的立法规定，被告人自愿放弃出庭权的情形又可以区分为被告人经依法传唤而不到庭，被告人审判开始时到庭、后来逃跑或拒绝出庭，被告人扰乱法庭秩序和在轻罪案件中被告人申请或同意不出庭等四种。
首先，在被告人经依法传唤而不到庭的情况下，可以借鉴法国的谨慎做法，要求法院承担一定的查明义务，如查明被告人缺席的原因以确保被告人是在知悉案件情况的情形下做出的决定，唯有此才可以缺席审判。其次，被告人审判开始时到庭，后来逃跑或拒绝出庭以及被告人扰乱法庭秩序，可以视为被告人对出庭权的默示放弃，则法院可以考虑缺席审判。再次，在轻微刑事案件中，经被告人同意、申请不出庭的情形也是对出庭权的主动放弃，同时，由于此类案件中被告人可能判处的刑罚比较轻微，强令被告人出庭可能会造成其不合理的负担。因此经被告人申请或书面同意，法庭可以在被告人缺席的情况下进行审判。而轻罪的具体界定则需要参考当前我国的司法实践情况。在被告人没有自愿放弃出庭权或自愿与否不明时，由于被告人并没有明确放弃出庭权，因此应当考虑到缺席审判没有侵犯被告人的实质性权益，即在缺席审判的范围上作严格的限制或者提供事后补救的办法。例如，在轻微的刑事案件中，法院在尽到职责无法查明被告人是否接到传票传唤及其受案情况的情形下，因判处的刑罚可能比较轻微而可以考虑缺席审判。但是由于缺席审判的前提是无法查明被告人是否放弃出庭权，因此，对于缺席审判后的裁决，被告人应当享有相应的救济权，以确保其权利不受到侵犯。
以上内容出现的前提是将被告人的出庭视为一种权利，而如若像日本一样既为权利又为义务，在衡量被告人权益、诉讼效率和司法公正之间需要考虑的因素可能更多。刑事诉讼漏洞的填补尤其是像缺席审判的填补直接触及的是被告人的利益，填补不当很可能引发人权保障的危机。因此，在设计刑事缺席审判制度的过程中需要考虑多种情形以确保刑事诉讼价值之间的平衡。
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