论文导读：我国目前，对于刑事案件证明标准的变化主要体现在死刑案件中，死刑案件证明标准的愈发严格，表明国家对死刑的慎用，体现出宽严相济刑事政策。我国刑事诉讼法典中对刑事案件采用的是一视同仁的“证据确实充分”的证明标准，死刑亦不例外。但是死刑作为剥夺生命的极刑，刑罚的特殊之处不言而喻。联合国文件对于死刑案件的证明标准作出了特别规定。本文选自《中国刑事法杂志》。《中国刑事法杂志》的办刊宗旨：是坚持以学术为重，以研究刑事法领域的前沿理论和司法实践中的突出问题为己任，突出理论性和实践性的有机结合。国际标准刊号：ISSN1007-9017;国内统一刊号：cn11-3891/D;邮发代号：82-815：主管单位：最高人民检察院;主办单位：最高人民检察院检察理论研究所;周期：月刊。
关键词：刑事诉讼证据种类影响,取证手段的影响,证明责任划分影响,中国刑事法杂志
一、对刑事诉讼证据种类的影响
宽严相济刑事政策，立足宽缓和谐，旨在宽严有度。宽与严，并不仅仅是结果的衡量，同时亦是过程的选择。证据裁判是刑事诉讼的核心性原则之一。根据该原则，证据是裁判的基础。
（一）从确定到不确定的进步：鉴定结论改为鉴定意见
鉴定结论是我国刑事诉讼的证据之一。鉴定是一种认识物证与案件事实关联程度的有效手段，是经由专业和科学以及经验方法对某一问题进行专门性认识的活动。鉴定结论则是这种专门性、专业性认识的结果表现形式。如“从世界范围来看，各国司法系统日益依赖专家证言，以解决事实问题〔1〕”可见，鉴定与诉讼证明的贡献是有目共睹的。但是，笔者想要讨论的是鉴定人对某一问题的认识结果到底具有怎样的性质？我国刑事诉讼法中将此种认识结果称为“鉴定结论”，所谓“结论”是指对人或事所下的论断，是明确的。鉴定认识的确定性不仅仅从称谓中体现出来，而且司法实践亦反映出对相关意见的高度认可性。如鉴定人几乎不出庭，鉴定结果几乎无需进行任何讨论和质疑就可以成为法官定案的根据。这种未经审定即可作为裁判依据的做法显然与证据裁判原则相悖，同时也与诉讼原理相抵。“对于法院而言，所有类型的专家证言都具有可采性的问题，要由审判法院确定该证据是否可靠和有所帮助。”只有法院有权决定鉴定认识结果对案件而言是否具有确定性意义。在对鉴定机构改造和鉴定程序正当化改造的过程中，对鉴定认识的此种确定性定位逐渐扭转。这种改变是从称谓的变化开始的。自2007年10月1日起施行的《司法鉴定程序通则》第4条中规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”第34条进一步明确“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。”为对鉴定意见的质证和审查提供了法律依据。从“鉴定结论”到“鉴定意见”的修正，从确定表述到不确定的表述，虽然现在看来仅仅是文本意义上的，但是至少能够体现出立法者和司法实务部门对于鉴定过程和鉴定认识态度的进一步科学化。同时亦对于改变鉴定权侵犯审判权的问题有所贡献。
（二）物证视野的进一步拓宽：科技证据的引入
“科技证据”以广义证据的涵义，即一类以科学技术为载体的证据，包括运用科学原理和技术方法发现、收集的证据，如监听取得的录音资料；还包括犯罪人利用科技手段犯罪时形成的证据，如计算机犯罪中遗留的电子数据。另一类是运用科学原理或技术方法对其他证据的资格或证明价值进行鉴别和判断的证据，如犯罪心理测试结论、利用DNA技术所做的身份识别鉴定等专家意见。现实诉讼中，运用科技手段所产生的证据往往根据具体的情况属于不同的证据类别。以电子证据为例，根据其结合技术信息的使用情况，可能属于物证、书证、证言或鉴定意见，也有认为应当将其确立为单独一种证据。因为电子证据的范围甚广，对其界定也应当采取广义的界定：“一是现代通信技术应用中出现的电子证据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料、寻呼记录等；二是电子计算机技术应用中出现的电子证据，常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等；三是网络技术应用中出现的电子证据，常见的有电子邮件、电子公告牌记录、智能交通信息卡资料等；四是电视电影技术等应用而产生的电子证据，如影视胶片、VCD、DVD光盘资料等〔2〕。”当前科技手段在物证领域中的应用已经是一个不争的事实，而且更新的科技进入物证领域，在诉讼中加以运用也是必然的发展趋势。如联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款规定：允许各缔约国“主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪〔3〕。”联合国《反腐败公约》第50条第1款也有类似规定。美国《1999年统一证据规则》吸收了判例对电子证据的认可，以“记录”一词代替了原先使用的“文书”、“录音”、“照片”等词，并指出“记录”是指通过有形方式记下的信息，包括存储在电子媒介中或其他媒介中并可以通过可察觉形式获知的信息，〔4〕使得法定证据的范围涵盖了电子证据。我国立法中并未对科技证据的新发展作出相应的规定，只有部分关于视听资料、鉴定结论等不尽完善的规则，但是我们相信科技证据的种类一定会纳入刑事诉讼证据种类中来，成为诉讼证明中的重要基础。科技证据的引入，拓宽了物证的范围，增加了准确认定案件事实的可能性。从刑事政策的角度而言，不管是从宽或从严，都不是一厢情愿的当然性选择，而需要依循法治的路径。从严，更有充分的依据，从宽，亦有坚持的基础。
二、对刑事诉讼取证手段的影响
证据是刑事诉讼证明的基础性要素。但是证据并非天然地摆在审判者面前供其挑选和取舍的。诉讼中的证据是需要经由特定的方法或手段取得并且加以运用的。
（一）控诉取证手段的多样化：特殊侦查措施慎重采用
目前在宽严相济的刑事政策不管是对立法层面的影响还是对司法层面的影响基本上都倾向于“宽”的方面，宽容和谦抑是宽严相济刑事政策的主打，但是毕竟这个刑事政策是“宽”与“严”的相互结合与补充，而不是一味地宽，否则社会秩序将变得异常恶劣。对于已知的轻微的刑事犯罪行为我们可以采用多种方法和手段使矛盾迅速化解，使行为人以及社会关系都迅速回复原本的样态，但是仍有一些犯罪行为是极其严重的，如黑社会、恐怖犯罪、贩毒等等，如果一任其蔓延和猖獗，将导致社会秩序的彻底颠覆。为此，我们首先要积极采取措施，揭露和证实这类的犯罪，才能对他们加以整治。但是由于犯罪的组织化、多样化、职业化、隐蔽化程度的提高，使得侦破工作的难度愈来愈大。从侦查工作的实际需要来看，特殊侦查手段的法律化不仅是必要的，而且是必须的。特殊侦查包括技术侦查和其他非常规性的侦查措施。笔者所言的特殊侦查手段被王传道教授称为秘密侦查，主要包括外线侦查、内线侦查、技术侦查及秘密探查力量等侦查手段。〔5〕而在林钰雄先生的《刑事诉讼法学》一书称之为新形态之强制处分，他在书中讨论了通讯监察和卧底警探两种，他认为虽然这些“新形态的干预手段……有些只是借由更为精密的科技在原来干预方式的基础上发展，……有些可以说非常的‘老旧’……例如……卧底。……皆与传统形态的强制处分……完全不同。”其是对基本权颠覆性的干预，因此，应受法令法律保留原则和比例原则的控制。〔6〕诚然这是追诉犯罪的实际需要，但是该种措施会导致对个人权利的侵犯，因此，就必须对这些特殊的侦查手段进行严格的法律规制。从比较法的角度上而言，很多国家都对这些特殊的侦查手段采用的条件、程度等进行了严格的规定。从国际的角度上而言，我国参加的一些国际条约，如《联合国反腐败条约》中也都对这些特殊侦查手段的法律地位给予了承认，“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这里所言的“控制下交付”系指在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员，其实质上就是一种诱惑侦查的方法。
（二）对辩方取证手段限制的松缓
1、律师介入时间的再提前。现行《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师。而现行《律师法》则将律师介入刑事诉讼的时间规定为“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，从第一次讯问后，到第一次讯问，虽然只有一字之差，但是却表明了律师同步介入刑事诉讼程序的可能性。律师介入刑事诉讼时间的再提前，不仅使得律师有机会和可能性更多、更充分地接触犯罪嫌疑人，同时也为犯罪嫌疑人权利保障进一步创造了条件。从证据的角度而言，律师不仅能够获取更多的第一次讯问的信息，从而有助于确保讯问取证过程的正当性。同时，新《律师法》第33条规定的，律师在不被监听情况下会见犯罪嫌疑人、被告人，不仅使得律师会见的条件更加宽松，而且有利于保障被追诉人与律师沟通的充分性和有效性，使得律师能够获取更多的证据信息。
2、律师获取控方证据的全面性。我国律师获取与案件有关的证据资料主要是通过查阅相关的案卷资料的方式进行。现行《刑事诉讼法》中规定的，辩护人可以自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护人自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。《人民检察院规则》第319条进一步明确，在审查起诉中，人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。新《律师法》其34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。显然，律师获取证据的范围更广、更充分。
3、律师自行调取证据限制的进一步取消。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”而《律师法》第35条则规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”取消了辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定，使得律师调查取证更为便捷。
4、律师豁免权的规定———律师调取证据的新的权利性保障。《律师法》中对于律师豁免权的规定是新《律师法》修改中的亮点。《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”虽然条文中将豁免权的享有限定在律师法庭上的活动。但是也有学者认为应当做扩大性解释，或者做广义解释，而不应仅仅局限于法庭空间发生，也可以理解为律师为了正当履行刑事辩护的职务而发表的言论。同时，对于《律师法》文本中规定的言论豁免亦可以理解为除了法庭上发表的辩护意见不受追究以外，律师提供的材料、发表的言论也应当包括在豁免的范围之内。律师豁免权的确定无疑为律师调取证据提供了强有力的权利性保障。
（三）强化对非正当取证手段的限制。
取证手段的非正当性虽然看起来更容易发现和查实犯罪，从而惩罚犯罪。但是亦助长了国家权力的恣意性，践踏了人的尊严和价值。强化对非正当取证手段的限制从表面看来似乎是有放纵犯罪之嫌，但其实质上是对人的主体性地位的一种复归。非法讯问行为是我国刑事诉讼中的痼疾之一，当前主要是通过三种途经强化对非正当取证手段的限制。事前（同步）通过物化手段强化对取证手段的监督，确保取证方式的正当性。从2006年开始在全国检察系统推行的职务犯罪讯问的全程录音、录像制度对于规范讯问行为具有相当重要的意义，通过这一手段，能够有效地监督和控制非正规的讯问行为，从正面防范了讯问的非法性。事中（讯问过程中）通过赋予被讯问者不得强迫自证其罪权，确保供述的自愿性，以达到以权利制约权力的目的。刑诉法再修改中即将写入其中的“不得强迫自证其罪”原则，再次通过确认被指控人权利的方式宣告了强迫取证的非正当性，从而强化了对非法取证的制约。事后，通过非法证据排除规则的确立，对非法讯问行为进行程序性制裁，从而否定非法讯问的初始动机，更直接，更切中要害。我国刑事诉讼法典中虽然严禁使用非法的方法获取证据，但是由于缺乏行之有效的程序框架内的制裁非法证据的手段，而让非法证据大行其道。之后虽然两高规定采用非法方法获取的证据不能作为支持起诉或者定案的证据，但同样由于上述的原因，而无法真正落实。就目前而言，学界和实务界至少在理论层面对于非法证据的排除问题能够达成共识，并准备将非法证据排除规则引入刑诉法修正案，以对非法讯问行为给予进一步的规制。
三、对刑事诉讼证明责任划分的影响
（一）刑事诉讼民事化对刑事诉讼证明责任划分的影响。刑事和解理论和实践的兴起已经是一个不争的事实。作为刑事纠纷解决的“第三领域”，其作为刑事解决的民间领域和国家领域之间的中间地带，充分体现了公力与私力救济之间的互动性，弥补了民间私了和国家垄断司法之间的不足。〔7〕刑事和解作为刑事诉讼民事化的重要表征越来越显现出其对刑事诉讼程序的从理念到制度的全方位的影响。虽然刑事和解仍由国家主体出现或者主持，但是其中最重要的因素是尊重当事人的意见，以达成和解为处理案件的重要手段。在此，是否需要严格坚持刑事公诉案件的证明责任划分原则，是否仍需要达到公诉证明的标准就是一个值得进一步商榷的问题。刑事和解的兴起本身表征着刑事诉讼纠纷解决功能的回归。在此，刑事诉讼和民事诉讼并无二致。纠纷的化解是第一要务，而事实真相的查明则退居其次。若能够化解纠纷，由谁证明，证明到何种程度都是无关紧要的，甚至如果能够达成和解协议，可以抛开对事实本真的追问。如果事实对和解协议的达成有意义，则此时由谁证明，以及证明到何种程度也并无本质意义，最重要的是能够最终推动和解，化解矛盾。证明责任的产生，是为了解决案件真伪不明状态之下法官裁判问题而设置的。而刑事诉讼中的举证责任则在本源目的的基础上又附加了追诉成功的价值和保障被追诉者利益的需要。而在刑事民事化的发展中，这些附加价值则退出显位，从而使得刑事诉讼证明责任的划分具有了相对模糊性的可行性。刑事诉讼证明的宽缓在刑事诉讼民事化发展过程中逐渐显现。
（二）控方证明责任的进一步明晰。现行《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”从文本上而言，辩护人在提出辩护意见时仍应提出证据加以证明。新《律师法》第31条规定“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”将《刑事诉讼法》中的“证明”二字删除了。两字之差，根据《律师法》辩护人只需要提出主张，而无需进行证明。其实质是进一步彻底贯彻了无罪推定原则，即辩护方没有证明自己无罪的义务，能否证明自己无罪是被指控人的权利。证明被指控人有罪的责任应由控诉方承担，当其不能证明，或者证明达不到法定的证明标准时，则根据无罪推定原则，被指控人无罪。两个字的删除，使得控诉方的证明责任进一步明晰，从而更有利于保障被指控人的权益。
四、对刑事诉讼证明标准的影响
刑事诉讼中的证明标准是刑事定罪和量刑的重要尺度。由于刑事案件中主要是由控诉方承担举证责任，证明标准越低，则国家追诉犯罪越容易，国家的刑事政策趋于严格，反之，则国家刑事政策越宽缓。
我国目前，对于刑事案件证明标准的变化主要体现在死刑案件中，死刑案件证明标准的愈发严格，表明国家对死刑的慎用，体现出宽严相济刑事政策。我国刑事诉讼法典中对刑事案件采用的是一视同仁的“证据确实充分”的证明标准，死刑亦不例外。但是死刑作为剥夺生命的极刑，刑罚的特殊之处不言而喻。联合国文件对于死刑案件的证明标准作出了特别规定。联合国经社理事会于1984年5月25日第1984/50号文件通过的《保护死刑犯权利的保障措施》第4条对死刑案件采用了明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的标准，其规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑”，比在其他案件中采用的排除合理怀疑明显严格得多。在我国，对于死刑案件适用更高的、不同于一般刑事案件的证明标准不仅得到学界的支持，甚至已经成为司法实践中的做法。比如江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第六十六条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（一）现有证据不能完全涵盖案件事实；（二）有现象表明某种影响案件真实的情况可能存在，且不能排除；（三）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”从这里可以看出，判处死刑立即执行的案件的证明标准已经不再是“事实清楚，证据确实充分”，而成了“事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑”。有学者提出了分而治之的观点，即将“排除合理怀疑”作为死刑案件事实认定的标准，而将“排除一切合理怀疑”作为死刑案件量刑的标准。〔8〕死刑案件证明标准的实质性严格的发展趋势，使宽严相济刑事政策对刑事诉讼证明产生重要影响。
五、主观故意证明的简易化
诉讼中对于案件事实的认识是一种回溯性认识，同时受到诉讼程序、规则以及时间、空间等客观条件的局限，使得诉讼过程中对于案件事实的认识的局限性不可避免。诉讼中对于案件事实的认识主要通过运用证据进行证明的方式进行。这也是近现代证据裁判主义发展的结果。从长远的发展而言，证据裁判原则作为诉讼证明的核心性原则的地位是不可动摇的。但是，推定在诉讼中的使用是不能避免的，同时由于打击特殊犯罪的需要，有必要降低证明的难度，而推定就是体现这种选择的途径之一。目前，推定的使用主要集中在与犯罪的主观方面的证明上，通过推定使得主观故意的证明更加简易化，从而体现刑事政策对特定犯罪严厉打击的决心和力度。
《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第三条第三款规定：“构成本条第一款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观情况加以判断。”《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了集中通过客观行为认为行为人“明知”的情形。实践中的效果很好，减轻了办案人员证明的难度。最高人民检察院公诉厅2005年4月25日制定并下发的《毒品案件公诉证据标准指导意见》使用了推定的概念，规定了须具备的具体情况和事实。在我国已经加入的《联合国反腐败公约》第28条中对于相关腐败犯罪的明知、故意或者目的的认定，同样规定可以采用推定的方式来进行认定。
