刑法论文发表期刊推荐《中国刑事法杂志》的办刊宗旨：是坚持以学术为重，以研究刑事法领域的前沿理论和司法实践中的突出问题为己任，突出理论性和实践性的有机结合。国际标准刊 号：ISSN1007-9017;国内统一刊号：cn11-3891/D;邮发代号：82-815：主管单位：最高人民检察院;主办单位：最高人民检察院 检察理论研究所;周期：月刊。
摘要:2009年“两高”颁布的司法解释对恶意透支型信用卡诈骗的部分要件的理解和认定进行了细化，但是对于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体要件未涉及，在司法实践中出现了登记持卡人与实际使用人不一致的情形，在这种情况下如何认定犯罪主体“持卡人”成为一个问题。本文对前述问题在现今理论界的争议意见进行分析，综合考虑提出相关建议，希望本文对该问题的解决能有所裨益。
关键词:持卡人,实际用卡人,恶意透支
近年来，各地检察机关提起公诉的信用卡诈骗案件数量日益上升，恶意透支型信用卡实际用卡人能否扩大解释为信用卡持卡人，从而成为信用卡诈骗罪的犯罪主体的实践问题亟需解决。
一、理论界现有分歧意见
在恶意透支型信用卡诈骗罪中，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，如何认定刑法第一百九十六条第二款规定的“持卡人”，对此刑法专家及法学理论中，对于持卡人的范畴，主要概括为以下几种不同的看法：
第一种观点认为，以非法占有为目的的信用卡诈骗的持卡人不宜作广义的理解，只能理解为登记的持卡人。个中原因主要是信用卡基于登记持卡人的个人信用基础，只有真正的登记持卡人与银行之间存在权利义务关系。
第二种观点认为，使用人与持卡人不一致时，实际使用人可独立构成本罪的主体，“持卡人”根据主客观相一致的原则，可作扩大解释。登记持卡人主观上并没有非法占有的故意，实际客观上也并没有以恶意透支，一些持卡人在银行照例催收时，完全可以告知实际的用卡人，所以说其主观上与实际的用卡人并没有恶意透支的共同目的，也就不能认定同样具有非法占有的目的，所以不能认定登记持卡人为信用卡诈骗罪。而实际用卡人主观上确实具有非法占有的目的，并且客观上相应实施了一定的恶意透支行为，应当认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。
第三种观点认为，事实上的使用人可以成为信用卡诈骗罪的主体，但前提条件是必须与登记持卡人构成共同犯罪。也就是说实际用卡人与登记持卡人应当看作利益群体，但双方要有亲密的关系，即应当彼此清楚地了解对方的信用卡款项使用的具体情况，并且知道银行对登记持卡人的有催收行为，登记持卡人主观上对实际用卡人是否会恶意透支信用卡有间接故意，所以实际用卡人恶意透支信用卡时，可以认定登记持卡人与实际使用人构成共同犯罪，双方都构成信用卡诈骗罪。
二、对分歧意见的理论分析及研究
现今理论界之所以存在多种意见，究其根源，可以从刑事责任与民事责任判断的差异、法益侵害对刑法解释的指导意义这两方面进行分析研究。
（一）刑事责任与民事责任判断的差异
一般来说，刑事法律关系通常是在民事法律关系上形成的，但这不是完全适用于任何的案件当中。比起民事责任，刑事责任的认定更加强调实质的判断，因此对刑事责任由谁承担不能仅仅以主体在民事法律关系中的地位来作为衡量的为宜标准，更不能将各主体在民事法律关系中的地位移植于刑事法律关系中。
对于恶意透支类型的信用卡诈骗，如果实际用卡人是经过登记持卡人的同意而从银行取得信用卡，这个时候对于持卡人的判断，要结合刑事和民事的法律关系。从民事法律关系看，结合日常信用卡操作规则，登记持卡人与银行之间、实际用卡人与登记持卡人之间都存在债权债务的民事关系，登记持卡人同时既是债务人又是债权人，具有双重地位。假设实际用卡人恶意透支了信用卡，按照逻辑分析，登记持卡人有向银行承担透支款项的全部责任，而实际用卡人成为牵连关系的第三人，运用民事法律关系原理，登记持卡人承担责任后可以向实际用卡人追偿，但这不是其推卸先前义务的抗辩原因。不过对于实际用卡人，其恶意透支后追究刑事责任的逻辑又不完全相同，因为如果登记持卡人主观上不具有非法占有的直接故意，仅仅以登记持卡人的民事违法行为而追究其刑事责任显然刑法正义的原则。同样，实际用卡人以非法占有为目的，并事实上非法占有了银行资金的行为，但因其与银行之间没有债权债务的关系，该行为不能构成刑事意义上的违法行为。
（二）法益侵害对刑法解释的指导意义
刑法分则的各罪条文构成要件中均有相应的刑法法益，反之，只有侵害了相应的法益，才能构成犯罪。信用卡诈骗罪的法益显然是国家金融管理秩序。以非法占有为目的，并实际占有资金的行为，事实上就是破坏了国家金融秩序。因此，恶意透支型信用卡诈骗罪中的主体即“持卡人”不应该仅仅局限于登记的持卡人。
从某种程度上说，信用卡就是银行为方便客户而提供的一种类似小额或者分期贷款的金融工具，是适应现阶段社会群体提前消费的迫切需求。登记持卡人与银行之间的信任是信用卡制度平稳发展的关键环节。刑法上的信用卡诈骗行为，一方面击破了信用卡制度得以维系的基石，另一方面也打乱了国家的金融管理秩序。为了让信用卡制度得以平稳发展、维护国家金融秩序，作为衡量公民行为最低限的的刑法将恶意透支信用卡的行为规定为犯罪。然而刑法不仅仅是为了惩罚犯罪，其根本还是在于保护背后的法益，如此说来，信用卡诈骗罪的设立主要是防范国家金融管理秩序被侵犯。在这个层面上来说，所有严重侵犯国家金融管理秩序的行为，都应当追究行为人的刑事责任。不过在实践中，还要考虑上述行为是否符合信用卡诈骗罪的构成要件，只有满足分则条文中的限定含义，才能认定犯罪，这也是罪刑法定原则的基本要求。
从这个角度来说，主体的资格限定就不是那么局限了，不管是不是登记的持卡人，只要持卡人有恶意透支信用卡的严重行为并侵犯了国家金融管理秩序的法益，就有了追究行为人刑事责任的前提。从另一个角度说，把持卡人理解成合法的登记持卡人和实际用卡人也是顺理成章的。虽然根据信用卡承办业务的规定和流程，持卡人多是指银行内部核实登记的直接向发卡银行申请信用卡并领取的人，但是不能仅仅因此就局限了刑法上信用卡诈骗罪的主体范围，原因如下：一方面，法律部门法中同一主体的外延并不必然等同于刑法意义上的语境，比如说一般所讲的信用卡和刑法上的信用卡也不必然等同，是有相当区别的。另一方面，民事上的违法行为并不意味着必然要追究行为人的刑事责任。也就是说，要追究行为人的刑事责任并不是以其有民事主体行为为前提条件，也并不因为其民事行为的效力而予以排除。日常生活中，信用卡登记持卡人领取信用卡后借给他人使用的情况虽然违反了既有的规定，但是实际用卡人以非法占有为目的，占有银行资金的行为，不能因为前述的民事违法而排除刑事上的违法性。例如实际生活中有的用卡人为了规避制度，申领信用卡即盗用他人信息予以登记，这样说来用卡人和登记持卡人是完全分离的，如果简单的限定主体范围，仅仅以登记持卡人作为刑事违法主体明显是不恰当的，反而会造成法律漏洞，不利于体现刑法背后内容的真正意义，更不利于国家金融秩序的管理和发展。
正基于此，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支型信用卡诈骗犯罪进行规定时，充分考虑了当前信用卡产业的发展现状和广大持卡人的切身利益，对刑法中的恶意透支进行了严格限定和明确，对那些以非法占有为目的、严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁。
从头来看上面论述的三种观点，对于信用卡诈骗罪主体的认定，第一种观点是机械地套用一般语义，虽然简单易行，但是忽略了刑法较其他部门法的特殊性，容易形成法律漏洞，不便于实际银行信用卡业务的管理，也同样不能实现刑法保护法益的最根本目的。第三种观点虽然承认了“持卡人”可以包括实际用卡人，但是对信用卡持卡人有催促实际使用人还款的行为的现实案例，认定信用卡持卡人具有放任的间接故意证据不足，且认定信用卡持卡人和实际使用人属于“利益共同体”的定性，容易导致刑法适用的含混不清。故观点三在司法实践具体案例中难以把握，而且与刑法的确定性相违背。
三、司法实践中关于办理恶意透支型信用卡诈骗案的建设性意见与建议
笔者的倾向性意见是，恶意透支型信用卡诈骗罪中的持卡人，既包括向发卡银行申领信用卡的登记持卡人，还应该包括合法取得的实际用卡人。不过在实践中，认定行为人的刑事犯罪还要具体问题具体分析，要区别心理状态和犯罪故意：
1.登记持卡人和实际用卡人有共同的犯罪故意的情况下，显然应当认定二人为恶意透支信用卡诈骗的共同犯罪。
2.登记持卡人合法取得信用卡后转借他人使用，虽然有证据证实双方没有事前共谋，但是在银行催收登记持卡人时，持卡人故意未告知实际用卡人的，应认定为持卡人恶意透支。
3.登记持卡人将信用卡转借他人使用，登记持卡人明确否定透支行为，此时银行催收登记持卡人的，登记持卡人告知银行和实际用卡人，尽到了基本的义务，则实际用卡人恶意透支信用卡并超过规定限额或期限透支经银行催收后拒不归还或者直接逃避催收的，实际用卡人单独构成恶意透支，应当承担刑事责任，不过登记持卡人对于民事责任仍然不能予以回避。
4.实际用卡人冒用持卡人身份登记办理的信用卡，后予以使用的情况，实际用卡人若超过规定限额或期限透支并经银行催收后拒不归还或者逃避催收的，即不存在所谓的登记持卡人，由实际用卡人承担刑事责任和民事责任。
当然，任何一项制度都不可能是万能的，不可能根除所有问题、包治百病。同样，刑事司法实践中现象各异，不能一刀切，机械套用。但以上所提的四点意见是针对司法实践中的典型问题作出的建设性意见，希望能对恶意透支型信用卡诈骗罪的进一步理论分析提供一些参考。
