由中国商业发展史透析我国商事立法的演进

　　摘要：相对于现代商法的政府权力逐渐介入，中国历代的商法便是一部由“经济法”向“民法”转型的法律，商法的历史即是它“公法私法化”的过程。结合我国各个时期商业发展的情况，我们不难看出随着商品经济的日益繁荣，规范商事活动的商事立法的价值取向由积极控制转向了消极干预，而这种在发展过程中不断适应社会经济环境而做出的调整无疑体现了商法追求利润的目的。研读商法发展的历史能让我们面对商事立法中的问题时有据可依，有例可循进而使立法工作更为顺畅。
　　关键词：政府主导、私法化、独立性、营利性
　　随着我国法制建设的不断完善，很多学者开始主张中国法律的法典化，而其中民法典的制定更是进入了实质性阶段。但民法典的制定必然使得我国的民商事立法体例面临重大抉择，民商合一或民商分立等观点针锋相对，又一次引起了争论的热潮。
　　我国作为一个典型的大陆法系国家，在各个法部门，大陆法这套概念和逻辑的体系已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。我们所使用的概念，所规定的原则和制度都是德国（大陆法系的典型代表）式的*。因而顺理成章的，有些学者便依应遵循德国立法模式的惯例提出我国制定民法典的概念体系应以德国为准。其实不然，仅以商法一项来说，虽然随着全球经济的一体化，商法越来越趋于国际化。统一的商事条约、国际惯例和国际统一约款也已成为商法的法源，但商法的制定最终还是要规范本国商人的行为并成为其行动框架，这一目的的达成就必然要求一国的商法制定者要认真研读本国商业与商法的历史并与现代社会情况相结合最终制定出符合一国社会基础与国民性的商法**。
　　与中国的地大物博不同，近代商法的起源地欧洲自然资源并不丰富，这就直接导致了他们不能以自给自足的农业经济来维持生存[1]，反观中国，自封建社会以来，国内虽然有商业贸易的发展，但多是农民从事贩运性商业，再加上我国一向“重农抑商”的政策，我国并没有发展充分的商事惯例[2]。
　　由上述事实我们不禁怀疑，在商人产生的环境与土壤迥异的两个大陆上，为什么不仔细研究自身商法发展的脉络反而一味借鉴别国的规范本国发展类型的商人的条款来制定自己的商法呢？虽然我国是大陆法系国家，但我国几千年的社会发展已形成了一套自己独有的社会规范，包括民事、刑事等。而且我国人民也已习惯了这一套具有中国特色的行为规范。就商事来说，我们自有一系列经商方式与别具一格的纠纷处理办法，这种方式已根植于我们的思想中并随着岁月的沉淀逐渐加深、升华。如果在制定我国商法的时候不考虑这方面的因素，势必造成与我国传统思想文化的脱节进而可能出现一部商法无数司法解释的无奈状况。而且我国历史上的商法规范自成风格，甚至有很多规范相当超前，在今天也是行之有效的方法，这无疑对我国制定自己的商法大有帮助。
　　许多学者认为，在中国古代社会虽然出现了与民事活动的规则不同的商业规范，但是总的来说，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度的土壤[3]。甚至认为，中国古代的商业极不发达[4]。其实从现代社会对商法概念、性质的表述和理解的角度出发，大众普遍认为商法是指调整因商主体及其它主体所从事的商行为而形成的社会关系，即商事关系的法律规范的总称。由这种观点来看，中国古代社会的商法规范中不仅不乏大量的行之有效的所谓商法规范，而且，如果对它们进行一番认真梳理则不难发现，这些商法规范不仅自成系统，甚至已经形成了具有中国特色的的古代商法体系[5]。
　　一、先秦时期——商人概念的确立
　　从现有历史的考证中我们可以得知，中国古代的商品交换最晚在夏朝便出现了。据《史记》卷二《夏本纪》记载，禹在治理洪水时，有的地方由于水患严重而导致“食少”，禹便“调有余补不足”，解决民食问题。《尚书.皋陶谟》中也同样记载了人民相互间交换商品以通有无、安居乐业的情形。由此可见，此时已经出现了物物交换这一现象，虽然在这一时代人们交易的目的只是为了简单的生活需要，还没有以此营利的思想，但不可否认的是，人们作为进行物品之间交换的主体，对具体的物品进行交换，已经形成了基于商行为的社会关系。随之，人们为了交换方便而创造了大家都认可的能代表货物价值的普遍认可的“硬通货”，即我国最早的实物货币-贝。货币的出现表明人们已经意识到商品交换的必要性以及日常性，预示着商品交易的频繁与规则的逐渐成熟，所以此时一个以专门从事商品交易活动为职业并从中获取利益的阶层出现了，这就是商人阶层。此时，商业便逐步演变成了一种以营利为目的的活动。由此，我国的商业在夏代完成了它的初生。
　　到了商代，得益于社会生产力的进一步发展、社会财富的不断积累，农业、畜牧业和手工业有了长足的发展而且分工越来越细，社会便需要更多的人能腾出专门的时间从事商品交换这一工作，这样生产者们一是有了时间能专心从事生产活动，二是可以通过这些四处奔波的商人带来一些信息。由此开始了历史上的第三次大分工。而之后从西周到春秋战国，朝代的更替并没有扼制工商业的发展，反而由于人民日常消费需要的日益繁复而得到了更大的发展，在当时的大城市如赵国的邯郸、齐国的临淄还出现了商业区，其中熙熙攘攘，商贸活动真正作为人们的生活方式出现在历史之中。
　　纵观先秦时代的商业发展，从无到有，由简至繁，最终形成了一定规模的商业市场，为商事立法打下了社会基础。而随着当时商业的逐步发达，中国的商事立法在当时也已初具规模。
　　早在西周时期，执政者便有了对不同时间不同地点的商业市场的规定。《周礼-地官-司市》上就记载西周有大市、朝市和夕市三种，每种市场都有不同的固定场所且对开市的时间也有严格规定。而在市场中进行商品交换时，《周礼》对入市的商品亦有严格的限制，有关礼仪的物品等不得上市出售。除了商品类型，西周对于凡是在市场上出售的商品，均由政府根据商品质量好坏与供求情况统一定价，控制劣质商品上市与奢侈品泛滥。
　　最值得一提的是，在对货物本身进行规制的同时，政府还规定买卖双方应订立契约，既作为结信，也可在发生诉讼时作为证据出示。这无疑是中国的立法者对于合同的最早阐述。
　　在规定了商业行为的主体与客体之后，西周时中国还设置了市场管理机构对市场进行监督，对于违反市场管理的商贩也由此机构进行惩治。在这一时期，各国统治者看到了商业给国家带来的巨大利润，所以各国在立法方面几乎都不约而同地对商业贸易实行优惠政策。而正因为各国在商业立法方面注意保护商人的利益，在制定具体的法规时特别注重规范商业秩序，保证市场稳定繁荣发展而未对商业这一特殊领域进行压制或制定不利于商人的规范，所以这一时期的商业十分发达，又因为立法方面对商业具体操作行为进行了统一化规范，使得此后的各种商业行为都有了一个标准化的操作流程，以至于到了战国时期，虽然诸侯国之间连年征战，但是商品市场却依然繁荣。
　　除了统治者对市场秩序进行规范以外，这一时期商人这一名词作为一个被立法者所认可的存在形式正式出现了。按惯常理解，在人类社会生活经济史中，由物物交换过渡到以货币为媒介和以商业为中介的商品交换的过程中逐渐形成了一部分固定从事专业性商业活动的人，这些人被称之为商人[6]。《白虎通义-商贾篇》云：“商之为言商也，商其远近，设其有亡，通四方之物，故谓之商也。”两个概念相对比，我们就可以发现，中国早期对于商人这一概念的理解已经触及其实质。
　　换句话说，早在我国夏商周时期，执政者及立法者已经意识到了商人作为一个有着独特行为规范和价值体系的群体是不同于一般民事权利义务关系中的“市民”的，因而对他们的规制也必然不同于一般情况下对民事主体权利义务的设定，此时的立法者已经变相承认了商人的独立性。而且商法的独立性以主体的独立性为依据，如果以此为始往下推理的话：商法要成为一个独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象，而作为商法调整对象的商事法律关系，又必然要有独立的商主体。基于此，商法能否作为一个独立的法律部门，首先必须论证商主体的独立性[7]。所以，当时中国既然承认了商人的独立性，进一步承认商事立法的独立性也是顺理成章的事情。
　　总观我国先秦时代，商业活动刚刚兴起，正在努力发展，商事立法方面也开始受到重视，其立法方向也为后世对商事活动进行规范立下了框架。可以说，从西周开始，中国的商业立法已初具规模。
　　二、封建时代—农业社会的商业鼎盛时期
　　自从秦始皇统一六国之后，中国便进入了上千年的封建发展时期。以先秦时代的商业模式为根底，中国的商业继续在政府的干预下发展着并在两汉、唐宋及明朝中后期迎来了商业发展的三个高峰。
　　秦汉时期延续了春秋战国发达的商贸活动，由此培养出了一群富可敌国的大商人，但后来受汉武帝“重农抑商”政策的影响，很多富商家道中落，后至成、哀帝时期复又兴起。这段时期的海外贸易非常活跃，特别是从长安出发经河西走廊、新疆到中亚、南亚、地中海的这条丝绸之路，“商故贩客，日款于塞下”。另外，作为中原主的皇帝与北方少数民族如匈奴、乌桓、鲜卑等，也有“互市”、“合市”贸易。在这一时期，商业得到进一步发展，特别是对外贸易的发展，完全是空前的。
　　中国的商业发展到唐代时出现了新的变化，原始的商业性质逐渐消失，近代商业形态初露端倪，以往的那种“日中为市”的偶然性交换开始演变为唐肆林立、货贿山积的常设市场，一大批新兴的商业城市也开始出现。经过唐初的社会经济复苏、人民休养生息、政府帮助扶持，到唐高宗、武则天时期，民间商业空前繁荣，商人势力崛起，此时商人的地位已从汉武时期的“下九流”提升到了新的高度，甚至有商人能出入于宫廷。社会的开明、商业的发达又导致了商品市场中新的服务性机构的出现。唐代时，中国便出现了为长途贩运或转运的商人提供货物储存服务并收取场地使用费的“邸”和代人保管钱财，类似于现今商业银行的“柜坊”。随着商品交易的发展，作为沟通买卖双方的交易中介人-牙人也逐渐多了起来，丰富了我国商人的类型。
　　到了宋朝时期，官方取消了对商事交易的时间、地点限制，大街上随处可见工商店铺，一个城市除了保有其政治职能外，经济职能明显增强，城市商业的发展使得城市的规模不断扩大，由此而来的商业税也十分巨大，推动了社会文化的发展。而此时，社会中各个工商业部门的分工与协作也已相当接近现代的市场经济模式下商业机构相互之间的定位。
　　作为规范封建时期商业行为的立法，统治者以最初的以法律为工具对商业进行无条件压制发展到了后期的“对事不对人”，只针对具体商事操作中的违法举动再到后来遏制资本主义萌芽，中国的商法无不反映着统治者对当时商业活动的态度。但无论执政者如何以公权力将商业定型定性，商事活动还是以其对社会的独特功能及其行为的特殊性走出了向近代商法迈进的步伐。
　　首先，虽然统治者拼命压制商人的势力，加重赋税、实施海禁，统治者始终承认一点，那就是商事活动的营利性。正因为商人随着商事活动的发展将蛋糕越做越大，以致“富可敌国”才引起了执政者的警觉，防止其“为富不仁”甚至威胁到皇帝统治的权威，才对其进行压制。但是政府所规制的只是商人们在交易完成之后不得为某些行为，并没有在他们的贸易活动中设置障碍。
　　可能立法者制定规范时没有意识到，但此时立法者已经意识到了需尊重商业活动的营利性，进而在法条制定过程中对商业活动本身没有做太多限制。我国立法者这种制定商法的思想实际上暗合了商法独特的调节机制——营利调节机制。虽然，商法的制度繁杂，规定颇多，但维护商人及其他依法从事商行为者的营利是其重要宗旨。此时商法的营利调节机制并不是保证每一个从事商行为者都获利，而只是向所有从事商行为的人提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。这一机制无疑是与现代商品经济相适应、符合市场经济发展要求的。
　　同时，此时中国已出现了与商业协会结构、性质、功能相类似的组织，即商帮。欧洲中世纪时商人有相当大的自治权，他们自由组织商人团体、设立管理机构，自己订立自治规约并以此来解决商事纠纷。当时的这些商人团体称为商人基尔特，作为商人的自治组织，其主要是通过行会自治和习惯规范协调商人之间的利益，反对封建法律制度的束缚[8]。中国的商帮也同样如此，他们划定势力范围，商人之间有纠纷会先追求内部团体的解决；同样也是独立于官方商务部门之外的商人自治性机构。而我们需要注意的是，自治规约作为商法渊源的属性不仅表明了商人阶级的独立性，同时也影响了商法的独立。
　　看我国古代的商事规范，虽然缺乏统一的，所谓具有近现代意义的商业法律体系，但是，其固有的商业规范维系了中国数千年的商业活动，造就了具有中国特色的传统商业运作模式，而这几千年来所形成的商事习惯和立法无疑将会影响到我国近现代商业的发展和商事立法活动。
　　三、晚清时期—西方立法模式涌入
　　鸦片战争之后，中国的国门被打开，数千年来形成的商业习惯面临了资本主义强烈的冲击。其实，在资本主义商业模式冲击中国传统商业模式之时便有人提出“在中国旧有法制体系中，商人的利益难以得到保护，遇到中外商事纠纷，中国法律更不能有效地保护中国商人的权利。因此，要求修改法律，保护国内工商业发展的呼声高涨。”[9]通过有识爱国人士的不断努力游说，光绪二十九年三月二十五日（1903年4月22日），清政府发布了著名的上谕：“通商惠工，为古今经国之要政，……急应加意讲求，著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。”[10]同年8月，清政府成立商部，以负责振兴工商业事宜，并主持商法制定工作。光绪二十九年十二月初五（1904年1月21日）编纂官员呈上《商人通例》与《公司法》，随后，这两者获准颁行，后称《大清钦定商律》。它标志着“我国过去数千年以农业社会为背景与以维护伦理为重心的法制，因之而开始转变。”[11]随后几年《破产律》、《大清商律（草案）》及《商律（草案）》相继颁布，虽然最终这些商事立法并未施行，但这些法令的意义在商法史上确实具有深远的意义。它不但打破了我国自古以来商事规范不单独立法而只在其它法律中附带规定这一惯例，更是将很多西方商业制度如破产、股份制、合资等理念引入到了我国的法律之中，为以后的商事立法提供了宝贵经验。
　　以西方法律发展的视角来看“由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人们提供法律规则和救济措施，这样日益壮大的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家的体系，只能以民间法的样态存在。”[12]所以商法是由商人自己制定的规范自己行为的法则，商法从开始来说便是纯粹意义上的私法。20世纪以后，国家不再以“资本主义守夜人”的形象出现而倾向于积极作为来推动经济的发展，也为了规制商业行为中因商人之间相勾结而损害了消费者的行为，商法开始慢慢向公法性质转变，但归根究底它仍是私法。
　　反观中国，与西方的即使商业发展到一定规模也不闻不问的思路相比，中国统治者很早就意识到了商业活动在社会生活中的重要性，虽然后期不断有统治者对商人阶层进行压制，通过各种方法限制其权利，但商业活动作为社会的重要组成部分一直被统治者作为法律的调整对象进行规制这一重要地位却是一直存在的[13]。现代商法突出的是营业自由与组织形式的强制相协调，而且需要指出的是，无论是任意性规范还是强制性规范，它们都是支撑私法自治的，即使是强制性规范，它“并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则”仍不抵触私法自治的理念。而且商法的变革性与不断进步性也决定了不可能以一时的观念来确定之后商事活动的全部规范。
　　中国的商法随着自身商业的不断发展，执政者也渐渐认识到了规范商事活动“毕其功于一役”是不可行的，因此，中国古代商法渐渐走出了以政府为主导的立法模式。因为不管怎样思考缜密，立法者都不能判断出具体到每一个商主体的行为思考模式，而只能从总体上制定一个不能逾越的范围，商法中“公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”由此，中国商法走出了“经济法”的圈子，与民法一起成为规范市场平等主体之间交易的法律框架。
　　1992年以来，中国商事立法驶入了“快车道”，相继颁发了一系列有关商事的单行法律，力求打造出一个适应社会主义市场经济发展需要的具有中国特色的现代商法体系。在这种情况下，我国历代的商法无疑成为我国的商事立法的极好的参考，以史为鉴，对我国法律的制定大有好处。
　　参考文献：
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　　[6]王保树主编：《商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版,第2页。
　　[7]范健、王建文著：《商法论》,高等教育出版社2003年版,第280页。
　　[8]任先行、周林彬著：《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第150页。
　　[9]陈亚平著：《清代法律视野中的商人社会角色》,中国社会科学出版社2004年版,第298页。
　　[10]《大清光绪新法令》,商务印书馆1910年版,谕旨,第9页。
　　[11]潘维和主编：《法学论集》,台北中国文化大学出版社1983年版,第463页。
　　[12]钱玉林：“商法的价值、功能及其定位”,载《中国法学》2001年第5期,第32页。
　　[13]苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第20页。
　　[14]范健主编：《商法》,高等教育出版社2000年版,第5页。