摘 要 丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体是近年来刑法学界争论激烈的问题之一，目前主要有全面否定说，全面肯定说，折衷说三种学说，其中占主导地位的是全面否定说。司法实践中常以婚姻关系是否存续作为判定婚内强奸成立的基准，且在婚内强奸成立的情况下，其刑罚处罚多为相对较轻的缓刑，这对于广大妇女的性自主权利保护是相当不利的。纵观世界法律，早在上世界末就悄然掀起了废除“丈夫豁免”原则，肯定婚内强奸的存在的风潮，反观我国，在保护妇女性权利方面严重滞后。本文旨在从事实与规范之间探讨婚内强奸问题，支持全面肯定说以保障妇女在婚姻中的自由平等权。
关键词 法律论文范文,婚内强奸,全面否定说,全面肯定说,强奸罪
一、引论
婚姻关系作为两性之间最密切的关系一直以来都是民众关注的焦点。我国自古以来受男权文化的传统影响较大，妻子对于丈夫的经济依附较重，婚姻家庭生活隐秘性强，这些因素使得妇女在婚姻关系中往往处于弱势地位，婚内强奸的现象更是屡见不鲜，甚至出现了有妇女因为受到丈夫的长期肉体与精神折磨最终走向自杀或谋杀丈夫的极端案例。实际上，婚内强奸是一个全球性的严重社会问题，1999年9一10月，日本首相府调查了显示，20%的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为。 在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的妇女婚内被奸。 而在我国，由于“家丑不可外扬”的心理作祟，大多妇女不愿意告诉他人自己遭受婚内强奸的事实或者由于缺乏一定的性知识和法律知识，根本没有意识到自己遭遇了强奸。我国对于妇女在婚姻中的权利保护是不够的，虽然《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”但对于婚姻中丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性关系的行为常常是按照无罪处理，这显然忽视了妇女的平等权及其性自主权。
二、司法指导
我国法院判决中最具指导意义的两个案件，一是被有中国首例婚内强奸案之称的[1989年河南信阳靖某强奸案] ，另外一个是被最高人民法院以“刑事审判参考”的形式公布的[1997年上海青浦王卫明强奸案]。 两案的共同点是被告人实施强奸的时间都是在离婚诉讼审理期间(王案中离婚判决尚未生效)。据此，中国法院形成了只有在婚姻关系严重破裂，在离婚诉讼期间对妻子实施的强奸行为而受到强奸罪处罚的思维习惯，将婚姻关系是否存续作为判定婚内强奸成立的基准，时间节点为离婚诉讼起始。同时，我国法院坚持认为，在没有提出离婚诉讼时实施的婚内强奸行为不能被认定为强奸罪，即使婚姻关系出现破绽，只要婚姻关系并未达到提出离婚诉讼的程度就不认为是犯罪，如果出现超越强奸的后果，应该以虐待罪或者故意伤害罪等其他罪名追究责任。尤其值得注意的是，在靖某案和王某案中，检察院都不是以强奸罪的罪名起诉的。
三、国外立法
(一)英国
英国法律自古以来就将“非法性交”规定为强奸罪的要件，这一观点来源于17世纪的法学家黑尔(Hale)，他认为，妇女在婚礼上的誓言就已经证明她自动承认在婚姻期间内无条件接受来自丈夫的性要求。但是，随着时代的推移，妇女对自己权利的欲求加剧，这种观点慢慢地被否定，以至于“丈夫豁免”原则在《1994年刑事司法与治安法》被删除，“婚内强奸”被认定为犯罪，自此，任何男子都不可以强奸女子，即使是丈夫，也不能对其对妻子进行的强制性行为进行豁免。
(二)美国
尽管在美国宣扬将宪法的平等保护应用于夫妇双方，积极保护社会各方尤其是弱者的权益，但强奸罪的丈夫豁免始终顽强地存在于各州的法律中。这种情况一直延续到1981年新泽西州最高法院作出裁决，认定史密斯强行与别居半年但并未正式离婚的妻子发生性交的行为构成强奸罪，这是美国关于丈夫强奸妻子的第一个判例。随后在美国的其他州，也慢慢出现类似的判例，直至1993年，北卡莱罗纳州成为美国最后一个废除丈夫豁免制度的州。
(三)德国
德国的旧《刑法》第177条规定，“使用暴力或者对身体或者对身体或者生命的现实危险之威胁，强迫女性与自己或者第三人进行婚姻外性交的，不低于2年的自由刑。”这一规定将“男性”排除在强奸罪的行为对象之外，而且把强奸罪限定为“婚姻外的性交”。但是在 1998年德国对第177条进行了根本性修改，修改为“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者第三者实施性行为的强奸罪”。明确地放弃了丈夫除外原则，和对男性受害的限制，认可了婚内强奸的存在。
四、国内诸说
当前我国刑法学界针对婚内强奸问题主要有三种学术观点。
(一)全面否定说
该说认为，婚姻是一种双方当事人之间的契约关系，他们之间的性生活构成了夫妻双方认可和确定的共同生活的重要内容，配偶理所应当不能构成强奸罪的主体。张明楷教授认为“在现阶段与现行刑法之下，承认所谓婚内强奸为时过早。” 他在文章中指出，我国社会中时常发生丈夫强行与妻子发生性关系的情况，如果一概以强奸论罪会产生极大的社会不良反应;我国对于强奸行为允许特殊正当防卫，并且界定为严重犯罪和非亲告罪，社会危险性较大，婚内强奸一旦被轻易认定会带来消极的后果;对于一些丈夫对妻子实行的伤害行为，可按虐待罪、故意伤害罪追究犯罪人的刑事责任，不必均按强奸罪论罪。刘宪权教授则认为，如果承认婚内强奸会违反罪刑法定原则。因为，从文义解释的角度，“奸”是指奸淫，即非婚姻关系内的具有不正当身份的男女之间发生的性关系，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件，既然夫妻没有“奸”的问题，就不会发生所谓“强奸”问题。 全盘否定说目前仍是我国刑法学界的主流观点。作者认为，不能因为我国婚内强奸现象普遍就否认其社会危险性，相反，正是因为该行为具有类型化的趋向才需要法律加以固定。虐待罪，故意伤害轻伤等较轻的犯罪都能适用法律保护，与他们相比主观恶性更大的强奸罪却不能加以惩罚，岂不是可笑。 (二)全面肯定说
持有该观点的学者认为，凡是丈夫强奸妻子的，都构成强奸罪。苏彩霞教授认为“应全面承认作为法律事实的婚内强奸的存在，婚内强奸应同样构成强奸罪” 她逐一反驳了全面否定论的观点，指出“强奸”的违法性体现在“强”上，并非“奸”上，我国刑法关于强奸罪的规定是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，并没有明确规定妇女一定是婚姻之外的妇女;夫妻之间的确具有同居的权利和义务，但这并非意味着婚内一切婚姻都是合法的，不可能因为婚姻契约使得不合理的请求合理化，性生活必须基于双方同意才能进行;20世纪后期，欧美各国都已经把婚内强奸作为强奸罪来处罚，全面否定说已经不能满足现代社会的需求。笔者认为，婚姻双方确实基于婚姻关系存续有着相关的权利与义务，但是，性自主是涉及人身意志的权利，而不是妻子必须承担的义务，应该认为同居权在本质上是同居请求权，而不是同居实施权，否则在婚姻范围内给予对方过多权利必定会损害另一方的权利，婚姻的初衷就被违背了，变成了男性奴役女性的工具。
(三)折衷说
折衷说认为，既不能将婚内强奸行为构成强奸罪，也不能一概地将婚内强奸行为认定为强奸罪，他们的结论是，一般情况下，丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪：(1)男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的;(2)夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。 事实上这种折衷说与中国内地法院处理婚内强奸案件的立场基本上是一致的，虽然目前认定婚内强奸的案件都是出于离婚诉讼期间，并没有仅仅就在分居期间实施强制行为就认定是强奸行为的，但是我国没有关于“事实婚姻”和“别居”的规定，无论是分居还是离婚诉讼都只是一个形式标准。现实情况下，分居和离婚诉讼中，妇女已经脱离或者即将脱离男权控制，受到侵害的可能性较小，针对一种侵害可能性较小的关系提出保护，却对更有危险性的婚内强奸采取否认的态度，于情于理无法解释。
五、结语
由于历史和生理差异，女性在婚姻家庭中总是处于弱势地位，需要特殊保护，应该充分尊重其婚姻内的性自由，全面肯定婚内强奸制度。
(一)婚姻之间夫妻双方的性自由平等
康德指出：“婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在互相占有他们的人身以及他们的财产方面都是如此。”性生活是夫妻之间的私密行为，性生活的进行时间、方式，都应该由双方达成合意，夫妻都有性行为的请求权，但没有当然享受性生活而强加到别人身上的权利。
(二)否认婚内强奸制度会带来法理上的自相矛盾
目前的司法实践中，存在着不合理之处，保护离婚诉讼期间的妻子性自由却不保护同居期间妻子的性自由;丈夫杀害、伤害、虐待妻子的，都构成故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪，强奸妻子却不能构成强奸罪。只有全面肯定婚内强奸制度才能解决这些冲突点。
(三)“奸”的释义应该摆脱我国古代刑法关于奸罪的立法沿革
我国古代之所以将“奸”排除在婚姻生活之外，是因为，在父权制社会里，丈夫对妻子享有绝对的支配权，妻子必须绝对忠贞于丈夫，将贞操视为极重，婚姻以外的性行为绝对是不允许的，按此，则婚内自然无“奸”。但是现代社会中应该倡导夫妻之间平等，一方不能将自己的欲望强行加到另一方之上，这是宪法规定的权利。
(四)国际社会已经否定丈夫豁免原则，我国也需要肯定婚内强奸的存在
正是随着女权运动的兴起和平等观念的深入人心， 在1996人权主题报告大会上，联合国呼吁世界各国应将婚内强奸予以犯罪化。放眼世界，绝大多数国家都在上世纪就将婚姻强奸作为强奸罪的一种类型。
(五)基于保护妇女权益考量，我国应立法充分保证公民的性自主权
我国《刑法修正案九(草案)》已经将男性纳入强制猥亵罪的保护范围，说明我国正逐步重视在性保护方面的部分法律缺位的现状。确保已婚妇女的性自主权能有利于避免家庭冲突，防治家庭暴力升级，为弱势妇女提供法律武器。
综上，我国应该增强对已婚妇女性权利的保护，认可全面肯定论。
注释：
《日本家庭暴力盛行》，载《新华日报》2000年3月1日.
See Raquel Kennedy Bergin Martial Rape， http：//www.awv.umn.edu/vawnet/mrape.htm.
肖中华.侵犯公民人身权利罪.中国人民公安大学出版社.1998年版.
中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编.刑事审判参考.2000年第二辑.法律出版社.2000年版.
张明楷.刑法学(第四版).法律出版社.2000年版.
