[摘 要]2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。关于这里所指的 “定性”这一概念，我国立法尚未对其进行界定，有学者认为这里的定性与国际私法上的“识别”同义。虽然该法生效已三年多，但笔者在研究了《法律适用法》颁布以后，结合北大法宝数据库的相关案例，发现我国司法实践中对于这一条款的适用仍存在许多值得思考的地方，于是有了一些感悟和见解。
[关键词]职称论文,涉外民事关系法律适用法,第八条,定性,司法实践
在涉外民事案件中，绝大多数情况下，由于各国法律规范不一致，所以准据法的不同会导致案件处理结果的不同。不同的法律适用一方面会直接影响到当事人的利益，另一方面也可能会影响到社会公共利益，而确定准据法的前提就是要对涉外民事关系进行定性。同时，我国《法律适用法》特别注重对我国社会公共利益的保护，但这样的保护是要建立在准确地对我国冲突规范上的范围进行定性，即应怎样正确适用我国的冲突规范与强制性规范。所以，在我国，涉外民事关系的定性对于个人和社会公共利益的保护都有极为重要的意义，我们应该对这个问题进行深入分析，完善立法与司法，从而保障个人和社会公共利益。
一、概念分析
由于在国际私法的审判实践中对于涉案的法律关系的不同理解会使得其适用的准据法不同从而导致案件判决结果不同，由此德国法学者康德(F.Kahn)于 1891年和法国学者博丹(E.Bartin)于1897年提出识别这一概念，后来英国学者戴西与莫里斯对其作了进一步的研究。在我国国际私法理论上与之相似的概念有定性与分类{1}。
著名国际法学家李浩培先生在1955年应外交部有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作，{2}在其翻译的著作中将其翻译成“分类”。《大辞海》法学卷将“识别”与“定性”归于同意。理论上对于这一问题各个学者有不同的见解。有学者认为作为一个舶来品，识别的本质就是我国法上的定性。{3}董立坤教授就将识别称为法律关系的定性，他认为：所谓法律关系的定性就是指依据何国法律，简单地说，就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序，排除于己不利的外国法律。{4}章尚锦教授认为：识别是法院在适用冲突规范的过程中， 以一个特定的概念，对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。{5}李双元教授则认为，定性不仅关乎定性事实及援用冲突规范确定准据法，同时也包括理解和解释冲突规范的相关术语。从定性的过程看，定性作为一个认识过程，一方面是依一定的法律正确解释某一法律概念或范畴，另一方面是依这一法律概念或法律范畴正确解释特定事实的法律性质。两者密切相关，一是对法律概念内涵的认定，二是对法律概念外延的认定，共同构成一个完整的法律概念。从这个角度讲，定性的范围应该包括法律概念。这一法律概念既包括国内法上的法律概念，也包括国际私法上特有的法律概念。{6}理论上的认识当然可以百家争鸣，各学者对自己提出概念的内涵和外延的不同有利于学术研究，笔者认为都是可以的。然而我们的立法将此问题规定为“定性”，那么从实践的角度讲，我们应该更多地分析“定性”这一法律明文规定的概念究竟应该具有怎样的意义以及司法实践中存在哪些问题。
作为冲突规范的《法律适用法》第八条规定的定性到底是什么含义呢?有学者将识别与其作为同义词使用，认为定性为民事诉讼中确定诉讼标的(案由)的过程被称为识别即定性。从而分为在涉外与不涉外民事诉讼中的定性。{7}对于其认为定性就是确定案件诉讼标的的观点，笔者不能苟同，因为民事诉讼标的就是“当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”。{8}而绝大部分民事案由是“法律关系”加“纠纷”。{9}对于案由与定性的分析将在下文进行更加深入的分析。
笔者认为，我国现行《法律适用法》第八条规定的定性应该为两个方面，对于无需通过冲突规范而强制性适用我国法的法律关系的定性与适用冲突规范的法律关系的定性。这样我国法律上的定性就可以表述为，根据我国法律，将涉案的法律关系涵摄入冲突规范与强制性规范的范围。
《法律适用法》生效已有三年多，司法实践中法官对于定性问题的理解与操作是怎样的呢?笔者查阅相关案例，从司法判决的角度切入分析现行司法实践中对于《法律适用法》第八条的适并对其中的问题进行了进一步的思考。
二、相关案例解析
虽然我国没有建立英美法系的判例制度，也没有遵循先例的审判原则，但是最高法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)明确了我国案例指导制度的建立，其第七规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，同时最高人民法院公报每期也会刊登出一些具有代表性的案例，各级法院的判决书也进行了一定程度的公开。研究现行案例的判决书，可以了解司法实践中法官对于法条的理解与适用，可以发现其中存在的缺陷与不足，为完善立法和司法提供理论依据，使得理论能够最大限度地联系实际。
(一)案例
笔者对《法律适用法》实施以来存在于北大法宝数据库中的判决书进行了一些研究，发现几个具有研究价值的案例：
1.在中国工商银行股份有限公司厦门市分行诉廖静惠等信用卡纠纷案{10}中，判决书中特别有一段对“双方争议法律关系性质”的确定进行了单独解释，法院根据《法律适用法》第八条，认为应当根据中国法律进行认定，进而法院依据：(1)《合同法》第十二章关于借款合同的规定;(2)最高人民法院《关于修改<民事案由规定>的决定》(以下简称《案由规定》)，确定该案属于“涉台信用卡纠纷”，进而法院确定该案准据法为我国《合同法》。 这个案件中，定性的主体是法院，定性的依据是我国《合同法》以及《案由规定》，定性的结果却是“涉台信用卡纠纷”。对于《案由规定》是否为《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”笔者认为值得商榷，同时，该案案由为 “信用卡纠纷”这里将其定性为“涉台行用卡纠纷”是否恰当?且定性后的结果即，“涉台信用卡纠纷”对于冲突规范的选择的影响也未阐明。
2. 在WOOREE ETI CO.，LTD诉北京世元达电子技术有限公司国际货物买卖合同纠纷案{11}中，判决书也对双方争议法律关系的性质进行了单独的一段解释，适用《法律适用法》第八条，进而依据：(1)我国《合同法》第九章关于买卖合同的规定以及(2)《案由规定》，确认本案属于“国际货物买卖合同纠纷”。
本案与上一个案件的处理相似，只不过，这里直接就把定性的结果与案由归一，这样的做法是否恰当值得思考。
3.在马以群诉高富金融有限公司(GT Capital Limited)证券欺诈赔偿纠纷案{12}中，判决书中对该案的“法律适用问题”有一段解释。原告起诉时及庭审中均确认要求被告承担侵权责任，而判决书中未说明被告是否存在异议，进而法院在判决书中写到“将本案识别为侵权纠纷”，进而根据《法律适用法》第四十四条{13}，本案涉及请求权竞合的情况，由于被告没有异议，法院则依照原告的请求来将案件识别为侵权纠纷，应该说是法院在充分保护当事人权益的一种表现。值得注意的是这里法官使用的不是法律上的 “定性”，而是学理上的“识别”，对于法官在判决书中不使用法律有明文规定的概念而使用学理上的概念的做法也是需要讨论的。同时其没有阐述其识别的依据。
4.在天津捷运通物流有限公司与东台市溱标不锈钢有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案{14}中，判决书中对此问题与确认该案件具有涉外因素一起进行解释，引用《法律适用法》第八条后进行相关说理，最终确认原被告双方之间系“国际海上货物运输合同关系”，该案为“运输合同无单放贷纠纷”。本案中，法官对原被告双方的法律关系进行了明确。定性主体为法院，定性依据不是特定的法律而是法官的说理。
5.在江苏虹宇太阳能工业有限公司与沈锥等返还财产纠纷上诉案{15}中，原告在诉讼中处于侵权请求权与合同债权请求权的竞合状态，且原告在诉讼中既主张侵权又主张与被告存在合作关系，但根据《法律适用法》无论是侵权关系还是合同关系，当事人均可选择适用法律。该案当事人均选择我国法律作为准据法，则法院最终认定我国法律作为准据法。本案中存在问题颇多，原告主张侵权和合同关系，而法官说理为“无论侵权还是合同关系”，我们有理由做这样的推论：案件只有一个法律关系且这个关系要从原告主张的关系中择一而定。这就使得法院只有选择的定性没有绝对的定性。其次，与上述案例3相同，没有确定具体的准据法，只是说是我国法律。
6.在倪卫汀等与海南永生实业投资有限公司商品房销售合同纠纷上诉案{16}中，判决书未对案件性质定性进行解释，直接指出本案属于涉外合同纠纷，并适用《法律适用法》第四十一条进行准据法的确定。本案中，定性主体也是法院，且法院没有按照第八条按部就班地进行定性而是直接阐述，这样对于判决书的说理性就不够透彻，同时本案定性为“涉外合同纠纷”与案由“商品房销售合同纠纷”不同，但是本案由于定性为“涉外合同纠纷”继而就选择了冲突规范《法律适用法》第四十一条{17}继而确定以我国为法律准据法。法官的思路为：直接定性当事人之间为涉外合同关系，继而根据定性选择冲突规范，最后选择准据法。
(二)总结
如上述六个案例均是《法律适用法》生效后做出的司法判决，分析以上判决书可以看出，在司法实践中，不同法官《法律适用法》第八条的理解与运用有很大的不同，但是作为准据法确认的前提条件，定性的重要性使得我们必须对这个问题给予深层次的思考，结合以上六份判决书分析，关于定性有如下几个方面的问题需要思考：1.定性的主体;2.定性的依据;3.定性的结果;4.定性与案由的关系。
三、定性问题的研究思考
(一)关于定性的主体
《法律适用法》及其司法解释都没有明确，但是从判决书中可以看到，一般情况下是由法院依据我国法律对案件进行定性。当然在请求权竞合的情况下，笔者认为，由于定性涉及对于当事人利益影响较大，所以双方当事人可以就其认定的法律关系的性质向法院举证主张，由法官进行最终的裁判。
值得注意的是，案例5中法官没有进行定性而确定了准据法，笔者认为，这只是偶然的准据法竞合的产物，虽然两种冲突规范指向的准据法相同，但并不意味着法官就可以不对案件进行定性，法院以此来说明应该适用我国法律的做法值得商榷。一方面，法院规避对案件进行定性的行为严重影响了法律应有的准确性与确定性，体现不出法官应有的决断力。另一方面，一个案件的法律关系在诉讼法中即为该案件的标的，而某一个案件的标的是唯一的，所以不可能使得侵权法律关系与合同法律关系在一个案件中同时作为标的，即一个案件不可能同时处理两种法律关系的纠纷，这里只是定性为确定了准据法为中国法，但是国际私法中准据法应该是某国确定的一个法律，应该是直接就能援用的依据，而不是确定某一国家的法律就可以的，同时这种做法不能真正解决案件，最终还是要确定具体的法律适用。{18}
(二)定性的依据
《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”的外延不清楚，这就导致这个法条的适用出现了问题。司法实践中是否需要进行具体法律的引用以及这里的法律是广义的还是狭义的都是亟待解决的问题。如前面案例所反映的，有的法官引用了具体的法条作为这里的“法院地法律”(如案例1、案例2)来进行定性，但是有的法官没有引用具体法条而是进行学理上的解释，进而定性。依照上面的几个案例来看，援引的法律有狭义的“法律”以及《案由规定》这一司法解释。
笔者认为，这里的“法院地法律”在我国司法实践中即为我国狭义的实体法律。由于涉外案件的复杂性与多变性，所以冲突规范中关于范围的规定的外延都相对较大或者具有开放性，这样才能适应不断发展的社会的需求。而在我国立法上具有普适性价值的确定案件性质的法律当然地应该是我们的狭义上的实体法。 (三)定性的结果
如上面的案例所示，只有案例4说明该案中争议双方的法律关系为国际海上货物运输合同关系，而其他案件均未说明，而只是在进行了一番解释后说明案件是什么 “纠纷”，即该案件的案由。法官这样的做法显然存在逻辑上的不妥，且如案例4所指法律关系与该案所属案由就不对应。对于法官在引用《法律适用法》第八条关于定性的规定后，对案件进行进一步分析得出的结果是该案件的案由的情况，笔者感到疑惑，所以对这个问题笔者在下文中进行更加细致地分析。
笔者认为，定性就是确定该案件的法律关系的种类，也就是确定冲突规范的范围。法官依据中国法律对案件涉及的法律关系进行分析后得出的结果应该是案件涉及的当事人双方的法律关系的种类。笔者赞同案例4中法官的做法，即在进行分析后明确的说明定性的结果。一方面，这样有利于确定案件的准据法，使得定性后将案件涵摄入具体的冲突规范，更具有可操作性，使得司法更加有效率。另一方面，更大地保护了当事人的利益，若当事人对于一审案件的定性不服即可提出二审，向二审法院举证主张自己认定的该案的法律关系的性质。所以定性的结果非常重要，需要法官进行确定。
(四)定性与案由
首先，笔者认为有必要对民事案由这一概念进行界定。民事案由是民事案件的名称的重要组成部分，反映案件涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。{19}从具体的案例中我们可以清晰地看到，我国现行民事司法审判实践中，每一个民事案例(包括涉外案例)都有相应的案由(包括涉外民事案件)，即司法实践对涉外民事案件也要确定相应“案由”{20}，从而方便司法实务上对案件的管理统计等。
定性是对案件涉及到的法律关系进行分类，即确认该案属于何种法律关系，因为不同的法律关系对应着不同的冲突规范，进而会得出不同的准据法，《法律适用法》采用属地主义，规定为用法院地法律进行定性，保护我国社会公共利益的一种体现，因为只有按照我国的法律进行识别确定的“范围”才能使得我国冲突规范具有意义。笔者认为，定性就是为了确定冲突规范。
民事案由规定与定性的联系：由于民事案由的表达方式原则上确认为“法律关系性质”加“纠纷”，少部分案由包括了争议焦点、标的物、侵权方式等要素。{21}就会产生和具体案件的定性的竞合现象，如一个案由为“合同纠纷”的案件可以定性为合同关系。但是由上面案例4法律关系为国际货物运输合同关系，但是案由却是“海上货物运输合同纠纷”即案由里面加了该运输合同的运输方式。
案由一般由法院依据当事人诉争的法律关系进行认定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。{22}而对于涉外案件中，对案件法律关系的认定是确定冲突规范进而确定准据法的前提条件，所以要在案件审理前就对案件的法律关系进行确认，告知双方当事人该案应该适用的准据法，这样才能使得双方在庭审时依据准据法提出于己有利的主张和证据，进而使当事人的诉权得以保障。
综上，虽然判决书中很多法官没有对涉外民事案件的法律关系进行定性，而是在一番解释后得出了案由，但是涉外民事案由和对民事法律关系的定性是不能对应的，二者不可同日而语。法官在判决中应该指出具体的法律关系，而不是在对案件进行了一番分析后得出该案件的案由。笔者曾到基层法院和中级法院实习，发现在司法实践中，由于案由在整个法院体系中具有分流的作用，即案件进入法院后要分向具体的审判庭，所以案件在到达法官之前已经由立案庭的相关司法工作人员确定了案由。而我们可以看到在法官的判决书中对于案件的定性进行了分析，所以案件的定性体现法官对于案件的法律关系的理解与立案庭的司法工作人员确定的案由明显不同。
五、对《法律适用法》第八条的进一步思考
在对具体案例和理论进行认真的分析后，笔者对于我国《法律适用法》中的定性问题的完善，应该对以下几个方面的问题进行有权解释的确定。
1.确定定性的作用。定性即使对法律关系进行分类，从而确认冲突规范进一步确认准据法，它与民事案由的作用有所不同。
2.确定的主体为法院。《法律适用法》规定定性应该适用“法院地法律”，当双方当事人对案件有争议时，作为适用法律的权威主体――法院应该进行确定，而不应该如案例5中法官越过对该案法律关系的定性就得出准据法。
3.确认定性的依据。前面的判决书中，法官将实体法(《合同法》)和《案由规定》作为定性依据，进而得出案由的做法笔者实难苟同。
对于《法律适用法解释(一)》第十条{23}规定的五种具体情形以及一项兜底条款，依照我国法律对于具体的案件涉及的法律关系如果影响到我国社会公共利益的，直接使用强制性的法律法规。应当注意的是这里排除了当事人约定适用法律和冲突规范的适用。所以，笔者认为，这里的法律应该是狭义上的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。
作为公共秩序保留的《法律关系适用法》第四条和第五条{24}显示出我国对于社会公共利益的保护应有的三个维度：一方面强制性规定不经过冲突规范而直接选择我国法为准据法{25};冲突规范中范围的确定，即定性要依据我国法律。最后，经过冲突规范选择的外国法律不符合我国社会公共利益的，也要适用我国法。 作为公共利益保护中的关键性一条――《法律适用法》第八条，拥有着不可忽视的作用。
综上，定性为涉外民事案件中确立准据法的一个关键因素，涉及到当事人的实体和程序性的权益以及公共利益的保护，是我们立法与司法应该予以足够重视的问题。但是在《法律适用法》生效三年多后，纵观我国司法实践，对于定性的几个基本问题仍然存在很多亟待完善的地方，期待有权解释机关，联系司法实践中的具体适用进行修改，使得其适应我国的社会发展需要，同时联系到国际私法的国际化属性，对其进行进一步的规范，同时对于当事人和公共利益做出应有的保护。 注释
{1}著名国际法学家李浩培先生在1955应外交部的与有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作，将其翻译为“分类” 参见[德]马丁・沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，《国际私法》，法律出版社，2009年版。
{2}马丁・沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，《国际私法》，法律出版社，2009年版，第3页。
{3}丁伟主编《国际私法学》上海人民出版社，第85页。
{4}董立坤：国际私法学，中央广播电视大学出版社1990年版，57-58页。
{5}章尚锦：国际私法，中国人民大学出版社 1992 年版，第60页。
{6}参见李双元：国际私法(冲突法篇)武汉大学出版社，2001年版，201-202页。
{7}杜涛《民事关系法律适用法释评》中国法制出版社，第88页。
{8}常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。
{9}《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》。
{10}福建省厦门市海沧区人民法院民事判决书(2012)海民初字第2305号。
{11}北京市第一中级人民法院民事判决书(2012)一中民初字第5062号。
{12}江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2011)宁商外初字第21号。
{13}第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律。
{14}上海市高级人民法院民事判决书(2011)沪高民四(海)终字第126号。
{15}江苏省高级人民法院民事判决书(2011)苏商外终字第0057号。
{16}海南省海口市中级人民法院民事判决书(2011)海中法民三终字第7号。
{17}第四十一条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
{18}这里涉及的是，法官应该适用《侵权责任法》还是《合同法》，即关于是合同纠纷还是侵权纠纷的认定是无法避免的。
{19}《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》。
