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摘要:１８世纪的英国是离婚法改革的前夜。旧的离婚法顽固地的限制着人们的离婚行为，新式便捷的离婚习惯却逐渐成为被人们普遍认同的规则，这种在社会中衍生为社会所广泛接受的习惯法的广泛存在显示了大部分的离婚行为游离于国家法律之外。通过梳理１８世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的１９世纪离婚法改革的必然趋势，体会习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。
关键词:１８世纪,英国,离婚,国家法
１８世纪是英国离婚法史上一个新旧混杂的时期，如果把１９世纪离婚法的改革看作一场革命的话，１８世纪则是革命的前夜。通过梳理１８世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的１９世纪离婚法改革的必然趋势，认识习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。
一、英国１８世纪离婚的国家法
１８世纪英国还没有关于离婚的成文法，国家法认可两种合法的离婚方式：教会法院司法分居和国会独立法案离婚，然而这两种离婚方式程序繁杂、费用昂贵，不过是特权阶层的又一特权，对绝大多数人来说，合法离婚遥不可及。
１．司法分居（ＡＭｅｎｓａＥｔＴｈｏｒｏ）
１８世纪的英国，垄断婚姻事务的教会法院在离婚方面仍然奉行不可解除原则。“教会的不可解除原则是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明显的一个特征，是与近代以来大多数离婚法的最大区别，也是与世俗社会的婚姻习俗最不相容的地方。尽管天主教会在诸多婚姻问题上存在着模棱两可性，以至于使它有充足的可能性与世俗社会妥协与调和，但在婚姻的不可解除问题上，虽然也有一时的倒退、偶尔的摇摆和对条件的争论，却从未向世俗社会松口，即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而，不准离婚并不能阻止婚姻的破裂。“不离婚固为理想，但是一旦婚姻发生破绽时，禁止离婚亦无法解除婚姻之破绽。人死亡，有死亡证书，婚姻生活共同体破灭时，亦应发给婚姻死亡证书。不发死亡证书亦无法降低死亡率，同理，禁止离婚亦无法减少婚姻破绽的产生。”〔２〕因此，虽然法律上不准许离婚，但婚姻破裂的现象普遍存在。为此，教会不得不采取妥协的办法，在特殊情况下，对有效成立的婚姻，教会法院可以判决双方司法分居，即不完全离婚，夫妻分居分食但不解除婚姻关系，更不得再婚。
提起司法分居诉讼的，一般是以下三种人群：一是私下已经分居的妻子不满意丈夫的抚养费数量，希望通过诉讼改善经济上的状况。二是提起分居诉讼的丈夫，实际上大多数司法分居由丈夫提出，他们的目的往往是通过司法途径和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的抚养费。三是双方共谋下提起诉讼，目的是为将来提起国会离婚做准备。〔３〕
可以提起司法分居诉讼的理由只有两个：通奸和虐待。抗辩理由，首先是针对原告的诉状，否认通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后继续和原告发生同居或生活，则被认为已经宽恕了原告，宽恕会使原来的过错无效，成为原告以被告原来的过错为理由诉请分居的障碍。第三，原告必须自己没有过错，原告的过错会抵消被告的过错。第四，如果原被告存在共谋情节，比如为了达到分居的目的，双方共谋一方通奸或虐待假相等等，都使原告的起诉无效。第五，原告如果对被告的过错有纵容情节则使原告不能起诉。
司法分居判决会解除夫妻双方的同居义务，双方分居分食，但并不解除婚姻关系，双方仍然互守贞操义务，和第三方发生性关系，就构成通奸。如果是妻子提起诉讼并取胜的话，那么丈夫要负担妻子终身的抚养，给予她抚养费。“因为丈夫因结婚而对妻子的财产和收入自动享有控制权，且该控制权不受分居的影响，所以分居后丈夫要继续对妻子承担抚养义务。因为当时对分居的妻子来说，几乎没有就业机会，所以得到生活费就成为妻子的惟一生存手段。”〔４〕因此，为使妻子在离开后仍能维持生计，法律允许妻子从丈夫处获得生活费，从本质上说，“生活费只不过是丈夫的婚姻义务在分居之后的延续。”〔５〕如果丈夫因为妻子的通奸而在诉讼中取胜的话，丈夫就不用向妻子支付抚养费。
中世纪以来有关婚姻是否有效的诉讼占据教会法院婚姻诉讼的主流，大约只有十分之一的案件是关于司法分居的诉讼。随着１７５３年婚姻法的通过实施，契约婚和秘密婚都失去了法律效力，到教会法院区分婚姻是否有效的需求迅速下降，１８世纪晚期，司法分居的诉讼占据婚姻诉讼的主导地位，１９世纪司法分居的诉讼占到了婚姻诉讼的９０％。〔６〕不过这一比率并不能表明司法分居诉讼的急剧增多，高昂的诉讼费用使大多数配偶在婚姻破裂时并不选择到法庭诉讼。统计数据显示，１７世纪晚期穷人们还能支付诉讼费用，比如伦敦法院在１６７１～１７０５年间有超过五分之一的原告来自于社会上最贫穷的阶层，仆人、船员等等，但是一个世纪以后，１７６０～１８０５年，穷人在法庭就基本消失了，诉讼人大部分来自于中等以上的社会阶层，专业人士或地主等。１７世纪末到１８世纪中期，婚姻诉讼的社会阶层的上升更为明显，到了１８世纪末，进行婚姻诉讼成了富人的奢侈品。〔７〕同时１７世纪末１８世纪初英国教会法院出现了瘫痪，所以１７世纪以来教会法院的婚姻诉讼案件实际上是很少的。比如１６６０～１８３０年间约克主教区法庭平均每年只有３－４例婚姻诉讼的案例；１８２０年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整个英格兰和威尔士，平均每年只有不多于５０例的婚姻案件；１８４５～１８５０年包括所有法院内，平均每年只有５４例婚姻判决，其中大约十分之一案件是为了提出国会离婚做准备；１９世纪上半期，每３０００个婚姻中只有一个是在法院解除〔８〕（包括无效和分居）。
２．国会私人法案离婚（ＰａｒｌｉａｍｅｎｔａｒｙＤｉｖｏｒｃｅ）
１８世纪唯一一种完全离婚的途径就是获得国会私人离婚法案，这种离婚被称为国会私人法案离婚。这是一种通过国会立法程序实现完全离婚的特殊方式。夫妻之间的关系彻底解除，并可再婚。但这并不意味着离婚的障碍已经终结，只不过是通过议会私人法案绕过了这些障碍。这同样也不是说有权离婚的原则已经得到确立，而是表明假如哪个人下定决心要摆脱自己的婚姻，那他就会找到一个自行其是的办法。〔９〕它是援引议会法案对教会精神权利挑战的一种手段。从１６７０年第一个法案被通过到１８世纪，这种国会私人法案离婚已经规范化。
通过国会私人法案离婚一般要经过三道程序：首先，申请国会离婚的人要以妻子通奸为理由向教会法院提出诉讼，并获得教会法院的分居判决。其次，受到伤害的丈夫在普通法院进行通奸之诉（ＣｒｉｍｉｎａｌＣｏｎｖｅｒｓａｔｉｏｎ），状告与妻子通奸者并获得赔偿损害的判决（或者提供未获得这些判决的正当理由）。因为已婚妇女属于丈夫的私有财产，与她通奸就是侵害了她丈夫的财产，因而要赔偿损失。赔偿的金额，要考虑到被告的支付能力、妻子的身份、通奸发生前的婚姻幸福程度等，情况不同，罚金数目也不同，从２００００英镑到一先令或四分之一便士不等，有时只不过是个象征意义。最后，由丈夫再向国会提交要求离婚的申请状，获准离婚只是离婚原告必须通过的最后一道程序。
国会批准离婚的理由，也逐渐标准化：一是妻子通奸，有两个或两个以上证人证明。二是要有充足的证据证明妻子通奸以前有着良好的夫妻关系，即证明妻子的通奸不是由于极端的受忽视或分居所导致。三是确保没有丈夫的通奸或虐待行为（导致妻子通奸）。四是根据１７９８和１８０９年的议事程序，上议院还要求有教会法院判决分居的证据和普通法判决通奸之诉的证明（如果没有，则应该有个为什么没有的说明）。五是在丈夫和妻子之间没有合谋的情节，实际上合谋情节很难被发现。〔1０〕
通过的离婚法案一般包括以下条款：（１）解除原来的婚姻，允许无辜的丈夫再婚。（２）上议院的草案中总是包括禁止通奸的妻子再婚的条款，到下院又程序化的被删掉（妻子乱伦的除外），一般离婚后妻子可以和她喜欢的任何人结婚，特殊情况下例外（１７７１～１８０９年间离婚妇女被剥夺与通奸的情人结婚的权利，有时还规定如果再婚将停止抚养费供给，这都限制了离婚妻子的再婚权）。（３）１７００年以后，一般规定丈夫不再归还妻子的嫁妆，但作为补偿，丈夫应该为妻子准备终生的年金作为她的抚养费，即使她有过错。〔1１〕离婚后孩子归丈夫抚养，妻子一般不让和孩子有任何来往，这往往是妻子不愿意离婚的最主要原因。１７３５年一个妇女写道，我不能想象在人类生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全夺走了我的孩子更令人痛苦。〔1２〕
获得国会私人离婚法案显然是一个费时费钱的过程。通过议会离婚的标准收费为２００英镑～３００英镑，再加上司法分居和通奸之诉的前期费用，这远远不是普通老百姓能负担得起的。例如１８４０年，兰开夏郡波士顿地区有个叫做乔纳逊沃尔的石板商向法庭提出诉讼，要和１８２７年起就已经分居、但两年后又为他生了孩子的妻子离婚。沃尔在申诉中说，在他发现老婆的通奸行为时，他只是个铺石板的短工，因此，没有足够经济能力来负担打官司的开销，但是从这以后，他通过勤奋和节俭改善了自己的状况和生活条件，所以等到攒够了钱他马上就向议会提出离婚申请。〔1３〕离婚几乎成了英国社会那些已经属于特权阶层的人所享有的另一个特权。正是由于这种特权性，在１６７０～１７９９年间，只有１３１个这样的法案，全部都由男子提出，而且在１７５０年前，只有１６桩获得通过。〔1４〕虽然在１８世纪中期以后申请者数量有所增加、更多的中产阶级加入申请者的行列，申请者的目的也大多由保护财产向追求个人幸福转移，但总的来说并没有改变其作为有钱人特权的性质，程序的繁琐、费用的昂贵使得私人法案离婚成了有钱男人的奢侈品。〔1５〕随着人们思想观念的改变，渴望摆脱不幸婚姻追求个人幸福的人与日俱增，“众所周知，在英格兰，在婚姻关系中，离婚只能通过议会私人法案，且只有极少的情况：费用特别高。超出广大人民群众的承受能力，导致没有离婚的第二次结婚、通奸、私生子每天都发生。重婚罪也时有发生。”〔1６〕
二、英国１８世纪离婚的习惯法
习惯意识和习惯使用法在１８世纪的英国表现特别强烈，著名学者汤普逊在《共有的习惯》中指出，习惯既可以被看作惯例，也可以被看作法律，习惯的一般发展、培育和形成，都是在世俗之人中发生的，因此，被称为一般大众的习惯法。它有４个标注：古风性、持续性、确定性和合理性：因为习惯以这种方式为肇端并发展成熟。当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律效力。这一表述形象的概括了１８世纪典妻和协议分居这两种习惯因其合理性而在民众之中获得“法律”效力，成为一般大众的习惯法的过程。
无论是司法分居还是国会私人法案离婚，１８世纪关于离婚的国家法只是提供了部分贵族以及逐渐富裕起来的资产阶级解除婚姻的合法方式，对于绝大多数中下层人士而言，那是可望不可及的，为了实现解除破裂婚姻的愿望，他们不得不寻求规避法律的简易办法，包括典妻和私人协议分居。
１．典妻（Ｗｉｆｅ－Ｓａｌｅ）
在无力支付抚养费的穷人中间，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打搅，如何使丈夫不用担心分手后妻子的债务仍由自己负责，不用担心分开后的妻子在自己死后又来主张寡妇所得产，如何使妻子不用担心丈夫再来主张自己的人身和财产权利，不用担心再婚后前夫提起通奸之诉？当然，最好的办法是签订分居的契约，规定好违约的罚金，但是实际上很多人无法承担违约后的罚金，使得契约失去了意义。所以在近代英国出现了一种奇怪的私下离婚的方式——典妻，即买卖妻子。
典妻现象出现于１６世纪晚期至１７世纪早期契约出现并逐渐盛行的时候。在教会法院的衰落和１７５３年严格婚姻法的刺激下，１８世纪典妻数量出现了迅速的增长。〔1７〕可以证明典妻在１７９０年前广泛的存在着。〔1８〕牛津大学社会人类学系的梅尼菲１９８１年在博士论文《卖妻》中专门讨论了这一现象，但真正就此进行全面深入研究的则是著名历史学家汤普逊。汤普逊搜集了大量的案例，并一一甄别，考证确实在１７６０～１８８０年间发生卖妻的案例有２１８件。他对这些案例进行了认真的分析，发现买卖妻子的人五花八门，有农业工人、矿工、手工业工人、工厂工人、绅士、职员、水手等等。卖妻的价格高低变动不居，一般在２先令到５先令之间。有时只换一块表、几件衣服、些许烟草。〔1９〕最低价格几乎降到分文不取的程度，可见丈夫是多么渴望摆脱妻子。卖妻要么由丈夫用绳索把妻子牵到集市上公开进行拍卖，要么通过有证人签名的文本合同完成交易。
在正式的妻子买卖中，必须履行以下的某些形式，当然，因为地区间的差异，不是每种形式都必须做到：首先，买卖必须在公认的市场或类似的交易关系中进行。其次，有时候，这种买卖举行前先有某种公告或广告进行宣传。第三，仪式的中心部分是缰绳，即妻子是套着缰绳，通常是围在脖子上，有时是围在腰间，被带到市场上来，这在英国许多地方被看成“合法”转让的一种必要的组成部分。第四，在市场上，必须有人履行拍卖人的职务，至少必须有一种公开拍卖的外表，大多数是丈夫亲自担任，有时也由某个有官员身份的人比如市场管理员、济贫法官员、拍卖商等担任。这些官员的行为也表明在当时典妻曾被看成是公认的习俗。第五，仪式要求花费一些金钱即支付购妻费，通常是一个先令左右，“为了吉利”，卖主常常要向买主归还一部分购妻费，这是古老的流行的牛马市场上归还“运气钱”的交易方式。第六，有时还通过一种类似于婚姻仪式的相互发誓来使实际转让缰绳的时机显得隆重起来。〔２０〕
对于典妻的性质，有两种意见，一是传统的观点认为典妻是一种典型的动产交易，体现了丈夫对妻子的拥有和权力；另一种观点认为应该把典妻放在离婚和再结婚范畴内来看待。〔２1〕梅尼斯博士的论文《卖妻》，其副标题就是“对英国大众离婚的人类学研究”。斯通指出：在公众心目中，这种认真进行的仪式解除了丈夫对妻子全部的未来义务，允许两人重新结婚。〔２２〕在英国１９世纪中期正式确立离婚制度之前，卖妻成为丈夫与妻子脱离关系的一种手段，以此规避当时婚姻契约从法律上讲不能任意打破的规定。在很多案例中，表面上是有公开拍卖和竞价，实际上买主是事先安排好的，他已经是这名妇女的情夫，此前有的已经在一起生活了３年之久，有的女人“很高兴”甚至是“迫不及待地”和买主离开。有的妻子被卖给她自己的亲戚，如她的兄弟、母亲甚至姐夫，这也说明卖妻是摆脱现存婚姻的一种方式。卖妻的时候，有时双方都承认厌倦了对方，都没有信守婚誓。在１７６０～１８８０年的２１８件卖妻案件中，妻子同意的有４１件、妻子不同意的有４件、卖给情人的有４０件、安排离婚的有１０件、信息不详的有１２８件。汤普逊一针见血地指出，即使我们把卖妻重新定义为答应离婚，这是一个妇女在两个男人之间的交易，而不是一名男人在两名妇女间的交易。〔２３〕
从典妻的仪式、目的来看，笔者认为典妻是禁止离婚时代的特殊产物，是民间离婚的一种方式。首先，由于教会法禁止离婚，但并不能阻止夫妻关系破裂，在没有分居理由发生的时候，当然即使有理由可以诉请司法分居，对于大多数穷苦人来说，他们也没有这个经济能力提起诉讼，同时分居后不准再婚的限制也不符合穷人的生活状态，古今中外，长期的自给自足的经济时代，穷人都只有夫妻组成家庭共同劳动才能勉强养家糊口，人们只有另辟蹊径重组家庭。其次，从典妻仪式中卖主买主间象征性的金钱交易可以看出，卖出好价格并不是典妻的目的，他们最主要通过一些公开的仪式和象征，比如市场交易、金钱给付、套上绳索等等，使婚姻解除得到公众的认可。正如斯通所说，买卖背后的动力是对个人幸福的追求。〔２４〕第三，买卖中，必须经过女方的同意，否则交易无法进行，在许多买卖中，买主是事先安排好的，甚至已经是该妻子的情人了。〔２５〕
典妻借用了动产交易的形式，两个男人用买卖牲畜的形式交换一个女人，实际上当时妻子在家庭中正是处于是丈夫财产的地位。这不能不视为对女性的侮辱，妻子买卖发生在这样一个社会中，显然是法律、教会、经济和习惯使妇女处于一种低下的或（形式上）无权的地位。不过退一步讲，相比有些穷人采取的另一种摆脱婚姻的方式遗弃来说，典妻显然比遗弃更能保障妻子将来的生活。
直到１９世纪教俗双方都没有对典妻事件进行积极干预。〔２６〕一个地方官员说：至于买卖行为本身，我认为我没有权利制止……因为它建立在人民保持着的一种习惯上，或许，剥夺他们的这种权利将是危险的。〔２７〕教俗官方的态度表明了对典妻的默许和认可，并反衬出典妻虽然在国家法上不被认可，其被群众认可的合理性和由此而产生的合法性，却使它得以长期持续的存在。
２．协议分居（ＰｒｉｖａｔｅＳｅｐａｒａｔｉｏｎ）
１６５０年代，出现了婚姻管理的混乱，传统的教会法院系统被破坏，共和国没有同时建立起有效的机制，为了实现离婚再婚的目的，有钱人中间兴起了一种私下签订协议规定双方解除关系、权利义务然后自由再婚的一种协议分居的行为习惯。１７世纪晚期１８世纪初期，契约观念更加深入人心，深入政治法律领域，人们的个人主义倾向也越来越明显，所以协议分居行为日渐盛行起来。１７世纪中后期，感情破裂而又没有通奸情节的夫妻日益增多，协议分居正好迎合了他们的需要，１８世纪中后期，在中产阶层这种协议分居越来越普遍。直至１８５７年离婚法通过，这种状况仍然没有改变。１９０８年据估计每年仍有２０００件协议分居，相比之下，司法分居只有１００件。〔２８〕
协议分居的盛行除了以上原因外，首先还在于当时法律规定申请司法分居者只能以通奸、致命虐待为理由，实际上很多时候，夫妻之间只是感情已经破裂，但并未有以上两种情节，这就使他们无法通过司法分居获得相对的自由，这也是１８５７年过错主义离婚法的通过，没有改变协议分居状况的原因。其次，这种协议分居行为省却了诉讼费用，便宜实用。第三，通过协议，双方彼此都可再婚，约定互不控告对方，为私自再婚提供了便利。第四，通过协议，双方不仅实现了简便离婚并自由再婚的目的，而且较少的相互伤害和暴露隐私家丑。
协议分居的双方协议一般包括以下内容：第一，丈夫以年金的形式给予妻子抚养费，持续整个分开期间或妻子生存期间。第二，约定妻子的债务不再由丈夫负担。第三，双方具有签约、诉讼和被起诉的自由权利。第四，妻子享有免于丈夫骚扰和要求重新同居的权利。第五，双方自由选择居住何地，与何人一起生活的权利。第六，相互不起诉对方的自由。第七，许多契约还约定，较小的孩子由父亲将监护权转给母亲。〔２９〕
这种协议，显然使双方获得了自由，有很多吸引人之处。最主要的优点在于可以使双方的家庭避免因为司法诉讼暴露家丑，避免尴尬。其次，对于妻子而言，她可以获得完全的经济自由，可以避免司法分居诉讼中对妻子的羞辱和折磨。不过这种契约与普通法、衡平法以及教会法的规定是有矛盾的。尤其是有一天卷进诉讼时。大法官法庭一般接受关于财产的约定，但是否认解除婚姻关系的有效性。对于妻子而言，丈夫可能随时诉请重新与其同居，或者提起通奸之诉；对于丈夫而言，可能面临妻子和别人同居后生的孩子成为自己合法继承人的危险。
以上１８世纪英国离婚的国家法（司法分居和国会私人法案离婚）和习惯法（典妻和协议分居）并非并行的两条主线，实际上，正是国家法的局限使得它不能适应当时已获得相当发展的个人主义的追求婚姻幸福的要求，不适应宗教影响日益削弱的新形势，为了幸福和自由，婚姻破裂中的人们不得不另寻他途，或典妻或协议分居。当然，习惯法的形成及被越来越多的人接受使得大部分事实离婚行为在国家法控制之外，使得立法机关和司法部门不得不认真考虑国家法的改革问题。
某些习惯实际上是在要求新的“权利”。从以上司法分居和国会私人法案离婚的局限，典妻和私人协议离婚的盛行，可以看出人们对离婚权利的诉求的强烈，透露出离婚法改革的必然，一定意义上促成了１９世纪离婚法改革的浪潮。就国家法与习惯法的关系而言，可以说国家法的局限使习惯法得以出现并盛行，而习惯法的盛行又迫使国家法不得不做出回应。习惯权利的规范载体是民间规范；民间规范的重要规范内容是习惯权利。“事实上，国家法在任何社会中都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序中的一部分，在国家法之外，还有各种各样的其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”〔３０〕在作用上，民间法主要是补充、修正、反对甚或是破坏国家法的一种规范；在与国家法的关系上，民间法表现为与国家法既有共生又有冲突，最重要的是民间法相对于国家法来说具有独立性，是相对于国家法的又一独立知识系统，并不依赖国家法而存在。”〔３1〕
从世界各国法律发展史看，习惯法、民间法都曾经是成文法、国家法的基础和来源，也是成文法、国家法的外部参照和社会文化环境，习惯法（民间法）实际上是社会中的活的法律。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”〔３２〕
注释:
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