关联交易法律规制基本理论研究

　　摘要：对关联交易的合理规范建立在对关联交易的科学界定和正确认识的基础之上。关联方范围、关联交易的性质和非公平关联交易的成因是科学界定关联交易需要研究的三个基础性问题。
　　
　　关键词：关联方；性质；非公平关联交易
　　
　　一、关联方之界定——制约法律规制范围的核心要素
　　
　　关联交易是指在关联方之间发生转移资源或者义务的事项，而不论是否收取价款。关联交易与一般交易并无实质性区别，只是这种交易发生在关联方之间。关联方是识别某项交易是否属于关联交易的根本标准。
　　
　　（一）关联方界定标准
　　
　　目前，对关联方还没有形成一个被社会普遍认可的概念，不同的国家和地区对关联方还存在着不同的认识和理解。《国际会计准则第24号——关联方披露》中将关联方定义为：“在财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方。”美国《财务会计准则第57号》规定“与企业交易的其他各方，如果一方能够控制或者能够显著影响另一方的管理和经营政策，以至于交易的一方无法完全地追求其个人单独利益的程度，认为是关联方”。我国《企业会计准则》规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制也将其视为关联方。
　　
　　对上述界定进行比较可以看出，尽管不同国家在认定关联方的标准上显得形式各异，有的宽泛，有的严苛，但就其实质要素，均是围绕着在制定财务或者经营决策中，一方有能力控制另一方或者对另一方施加重大影响。“控制”和“重大影响”是界定关联方的实质标准。
　　
　　何谓“控制”，有着不同的立法解释和理论阐述。概括而言，控制是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个公司董事会的选任，决定公司的财务和经营管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。控制可以通过多种途径实现：通过一方拥有另一方过半数以上表决权资本的比例来确定；虽然一方拥有另一方过半数以上表决权资本的比例不超过半数以上，但通过拥有的表决权资本和其他方式达到控制，如：通过与其他投资者的协议，拥有另一方半数以上表决权资本的控制权；根据章程或协议，有权控制另一方的财务和经营决策；有权任免董事会等类似权利机构的多数成员。
　　
　　所谓“重大影响”是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的能力，但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员，或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。当某一企业或者个人拥有另一企业20％至50％的表决权资本时，通常认为投资者对被投资企业具有重大影响。
　　
　　（二）关联方范围界定
　　
　　确定关联方界定标准仅仅完成了界定关联方任务的一半，因为同时还存在着一个与关联方界定标准平行的，有待界定的重要范畴，即关联方范围的确定。⑴世界各国和地区基于本国国情、现有监管能力和监管水平，在关联方范围的划定上存在着较大的差别。
　　
　　我国相关立法亦给出了相应的界定。我国《企业会计准则》规定关联方关系主要指：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。从上述规定来看，我国企业会计准则与国际会计准则在关联方范围的界定上有诸多相同之处，但也存在如下区别：（1）国际会计准则中关联方未包括合营企业。合营企业是指按合同规定，经营活动由投资双方或若干方共同控制的企业。由于合营企业在我国经济形式中占有较大的比例，将合营企业视为关联方，充分体现了我国的国情。（2）我国会计准则未将受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员重大影响的其他企业作为关联方，而国际会计准则将其视为关联方。由于上述人员在处理与企业的交易时，能影响企业或受其影响。因此国际会计准则将受上述人员重大影响的其他企业作为关联方是符合实际的。（3）我国会计准则将受某一人控制的两方或多方之间视为关联方，而国际会计准则则将同受某一人重大影响的两方或多方之间也视为关联方。
　　
　　我国证券交易所的上市规则将上市公司的关联方分为关联法人、关联自然人和潜在关联人三种。关联法人包括：直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人；关联自然人直接或间接控制的企业。而关联自然人是指：持有上市公司5％以上股份的个人股东；上市公司的董事、监事及高级管理人员；上述人士的亲属，包括：父母；配偶；兄弟姐妹；年满18周岁的子女；配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合以上关联人规定的，为上市公司潜在关联人。我国证券法的上述规定亦与境外证券法有所区别：（1）境外无潜在关联人的概念。从这个角度来看，我国上市规则关联方定义的外延有所扩大。（2）从关联法人的角度来看，我国上市规则关联方定义的外延又有所缩小。境外证券监管部门定义的关联法人还包括控制上市公司的法人的董事和高级管理人员，控制上市公司的法人能够施加重大影响的其他法人，持有上市公司5％以上股份的个人股东，上市公司的董事、监事、高级管理人员及其亲密家庭成员能够施加重大影响的法人，上市公司的主要法人股东，主要法人股东的董事、高级管理人员及其所控制或能施加重大影响的其他法人。（3）境外证券监管部门将持有上市公司一定股份比例的自然人作为上市公司的主要自然人股东，并将主要自然人股东及其所控制或能施加重大影响的法人纳入到关联方的范围，而我国的上市规则仅把主要自然人股东及其所控制的法人作为上市公司的关联方。从这个角度来看，我国上市规则关联方定义的外延也有所缩小。
　　
　　二、关联交易的性质——制约法律规制的一道难题
　　
　　（一）关联交易的经济学分析
　　
　　关联就其性质而言，既不是纯粹的市场交易，也不属于企业内部交易，而是类似于市场和企业内部之间的一种交易行为，具有二重性。这种二重性源于交易双方的依存关系，从法律的角度看，交易双方具有法律上的平等性，因此，交易类似于市场行为。但由于交易双方事实上的不平等性，又使交易呈现出企业内部交易的某些特点。有学者将这种具有二重性的交易行为称为“内部市场”行为。⑵所谓“内部市场”，是指组织体的内部机构、成员之间通过经济活动而形成的市场。它是在“内部人”之间依照一定的“内部规则”从事交易活动而构成的市场。从经济学的角度看，企业之间通过关联交易形成内部市场，具有其必然性和客观合理性。按照交易费用经济理论观点，企业的产生源于对交易费用的节约的需要。诺贝尔经济学奖获得者、法律经济学的奠基人科斯对内部市场的合理性早有认识，其认为内部化的实质是通过公司这种企业组织形式来取代市场，以降低交易成本，从而实现比市场调节更高的效率。在外部市场上，由于信息不对称，充满不确定性，且各国的法制、各地的习惯等影响交易的因素差异较大，因而企业的交易成本必然过大，从而会影响其效率和效益。而如果采取内部贸易的途径，则可在很大程度上节约交易成本，满足关联方对中间产品的特定需求或者维持技术垄断的需要。
　　
　　除了经济学对关联交易合理性的分析之外，有些学者还从社会学的角度对此进行了分析，认为在企业集团内部人际关系本身就是一种专有性很强的资产，企业所有者和经理之间的家庭、校友或同学关系以及族群联系嵌入到企业网络中的经济交换中，可形成一种有效的合同实施机制，进而形成一种类似于俱乐部式的内部规范。⑶
　　
　　(二)关联交易的法学分析
　　
　　经济学和社会学仅仅是从效率或功能主义的角度提供了一种关于关联交易的事实上状态的解释，而没有作出相应的价值判断。但是当我们从公司治理或法学角度对其作出考察时，就不能不关注其中的利益冲突和公平性问题了。
　　
　　关联交易在法律上的性质也具有二重性，即其不是本身非法行为，也并非本身合法行为，而是一种中性的潜藏道德风险的行为。这种道德风险来源于以下因素：
　　
　　1．关联交易双方当事人在形式上平等，而实质上不平等。在关联交易中，交易一方对另一方拥有控制权或者重大影响，从而使一方在关联交易中拥有信息经济学中所说的非对称信息优势，这种优势很可能导致一方失去了平等谈判的能力，使关联方单方面占有而不是双方协商分配财产。
　　
　　2．关联交易隐含内部人的利益冲突。在对关联方的界定中，我们可以发现关联方由两部分构成：一是公司的内部人，二是与公司内部人有利益关系的第三人，他们因协议或者私人关系成为公司的关联人。所谓内部人是指公司董事、高级职员或有控制力的股东。在内部人的推动下关联交易方能达成。在公司内，内部人员都负有忠实义务。因此对于内部人而言，在一宗关联交易中，是超越公司利益以促进自身利益，或是将一类股东的利益置于另一类股东之上而获益，还是做出相反的利益选择，内部人面临着利益冲突问题。
　　
　　3．关联交易的法律后果，既可能是不公平、不公正的，也可能是公平、公正的。尽管关联交易中存在角色冲突，而且这种角色冲突本身并不必然有损害结果的发生。应当看到关联交易有损害公司利益之虞，同时关联交易又可能使公司和股东受益。不少关联交易事项在事实上对公司完全公平和合理。正因为如此，法律并不禁止进行关联交易，而是仅仅禁止非公平关联交易的发生。
　　
　　从以上经济学和法学的综合分析可知，关联交易实际上具有“双刃剑”效应，而恰恰是这种“双刃剑”效应也给法律规制者出了一道难题：因为难以掌握关联交易发挥正负效应的尺度，从而难以明确哪些行为是公允可行的，哪些是有违公允的。
　　
　　三、非公平关联交易研究——探求法律规制的路径
　　
　　所谓非公平关联交易是指公司的关联方利用对公司的控制与影响，通过关联交易将公司的利益转移至关联方自己手中或将关联方的利益灌输至公司之中的过程。
　　
　　关于如何评估关联交易公平与否，有些学者提出了自己的判断标准，认为正当的关联交易行为必须具备下列要素：（1）关联交易必须是自愿的；（2）交易的价格必须是市场价格或比照市场价格为基础制定的价格；（3）交易的动机非出于不良目的，如操纵市场、粉饰报表、逃避税收等；（4）交易的后果不能损害公司及非关联方的利益。
　　
　　对此笔者认为，非公司关联交易就其实质来说是一个利益转移的过程，而利益的转移是以转移定价这种基本的方式来实现的，所以判断一个关联交易是否属于非公平关联交易最主要的是考察该关联交易的过程中交易价格是否偏离了公平市价，如果偏离了公平市场价格则发生公司利益的输入或输出，从而均可能构成非公平关联交易。至于如何判断关联交易是否偏离了公平市场价格，国际会计准则委员会在有关的会计准则中确定了公平独立核算原则，即要求关联方进行交易时，应该参考两个相互独立的公司在公开市场条件下所发生的可比交易，并借用该交易中所使用的正常交易价格交易。如果关联交易之受控价格偏离了非受控交易价格，则可认定关联交易有失公平，构成不公平关联交易。对于作为关联交易价格参照标准的非受控交易价格的确定，国际会计准则给出了三种具体的定价方法，即不受控可比价格法（CUP）、转售价格法（RPM）、成本加成法（CP）。不受控可比价格法是指参照非关联方之间在市场中买卖类似商品所采用的价格。转售价格法是指从转售者的价格中扣除用以弥补转售者的费用后的价格。成本加成法是指在供应商的成本上按照同行业的成本利润率增加适当金额后的价格。
　　
　　如果以上市公司作为研究中心，从利益转移的方向来讲，非公平关联交易可大致分为索取型关联交易与付出型关联交易两大类。所谓索取型关联交易是指上市公司大股东或其他关联方利用其控制地位，通过关联交易占有上市公司的资源或直接将上市公司的利润转移至母公司或其他关联公司。索取型关联交易无疑直接损害了上市公司少数权益者的利益，其较常见的方式有：（1）关联公司廉价或无偿占用上市公司的资金；（2）关联公司向上市公司高价供应原材料；（3）关联公司向上市公司高价转让资产（尤其是劣质资产）；（4）由上市公司承担关联公司的费用；（5）关联公司向上市公司低价收购产品然后转售以获取盈利等。第二种非公平关联交易是付出型关联交易，这一般是在上市公司经营业绩不佳时，为保住上市公司的配股资格或实现扭亏，避免摘牌，通过与关联公司进行关联购销、资产重组、资产租赁、资产托管、承包经营等，将关联公司的利益转移至上市公司，务求在短期内人为地提高上市公司的经营业绩。付出型关联交易具体的交易方式与索取型关联交易相反。
　　
　　参考文献：
　　
　　⑴齐斌，《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年12月第1版，第209页。
　　⑵企业集团组建与运行中的财务与会计问题研究》课题组，《论企业集团分权化管理及其内部转移定价机制的运用》，《会计研究》2001年第5期。
　　⑶青木昌彦，《比较制度分析》，上海远东出版社2001年版。