摘要：在复杂而多元的中国法律体系中，2010年“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》的及时出台，不仅引入了证据裁判、程序法定等一系列现代证据法原则，而且确立了质证审查规则和非法证据排除规则，一定程度上提升了我国刑事证据法的人权保障水平和科学性。当然，当前刑事证据法规范也存在规则冲突和细致性不足等缺陷。成效与局限并存与“试错逻辑”和“博弈逻辑”并存有较大的关系，试错逻辑使得一部分改革举措更具有实务可操作性，但博弈逻辑也使得证据规则的制定与落实存在隐忧。
关键词：刑法论文范文,两个证据规定,刑诉法修正案,证据规则,试错逻辑,博弈逻辑
An Evaluation on China’s Recent Criminal Evidence Law Reform
―From “Two Evidence Rules” to “Amendments of Criminal Procedure Law”
LIN Xifen
(KoGuan Law School， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200240， China)
Abstract：
In China’s complicated and pluralistic legal system， “Two Evidence Rules” (2010) and Criminal Procedure Law (2012) not only introduce a series of modern criminal evidence principles such as adjudication by evidence principle， due process principle and so on， but also set up two important institutions， confrontation rule and exclusionary rule. These reforms improve the level of human rights protection and reasonableness of China’s criminal evidence law， while there are still some institutional conflicts and shortcomings among the rules. In all， progress and limitations depend on logic of trial and error and game logic during the reform. Logic of trial and error makes some reforms more applicability while game logic induces the current and potential conflicts and shortcomings.
Keywords：“Two Evidence Rules”; Amendments of Criminal Procedure Law; evidence rules; logic of trial and error; game logic
证据制度是诉讼制度的基石和灵魂。2010年6月13日，承载着众多历史使命的中国刑事证据规则以“司法解释”①的方式闪亮登场，这便是《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)。该“两个证据规定”于2010年7月1日起开始施行。总体上，“两个证据规定”落实了高层的改革政策，响应了学界的普遍呼吁，同时也弥补了实践中的操作空缺，乃是我国刑事证据制度发展的重要一步。2012年3月，《刑事诉讼法》(修正案)在该“两个证据规定”的基础上，对我国刑事证据制度进行了较大幅度的修订，吸收了一部分“两个证据规定”的改革成果和地方实务中的试点举措，对我国证据立法和司法实务产生了深远的影响。值此法制变革之际，有必要对中国刑事证据制度的进步与局限做一番评论与反思。
一、现代证据法原则的引入与局限
(一)确立证据裁判原则的意义与局限
证据裁判原则，在理论上经常被称为证据法的“帝王”原则[1]，主要指犯罪事实的认定(无论是控诉方的证明，还是裁判者的处断)，均必须以客观确凿的证据为依据。具体而言，它不仅要求认定案件事实的证明方法不应来源于臆想或不合理的猜断，而且要求控诉方的证据体系在未达到排除合理怀疑之前，裁判者不得据以定罪和处罚，否则应认定为被追诉人无罪，而在审判程序中，法院也应坚持平等对待的原则，公正地对待控辩双方，客观地认定案件事实[2]。
值得欣喜的是，2010年《办理死刑案件证据规定》在第二条中明确规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”第十二条第三款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的除外。”这些不仅标志着我国首次规定了现代意义上的证据裁判原则，而且也是对我国刑事诉讼法中“以事实为根据，以法律为准绳”原则的细化和推进。客观地讲，在西方国家中，证据裁判原则也并非一定要由法律或司法解释明确规定。然而，证据裁判原则在我国的明文确立却有着更为深远的意义。因为一直以来，由于证据合法性的概念以及严格证明的理念并未确立，再加上“以事实为根据”的抽象性，司法人员在办理个案的过程中实际上是无章可循的。这也使得“客观真实说”与“法律真实说”成为中国证据法学界长期争论不休的核心议题之一。其实，无论是“法律真实说”所主张的“法律程序之下的案件真实”，还是“客观真实说”所争辩的“遵循法律程序以最大限度地接近实体真实”，在承认事实裁判的法律条件(合法性原则)方面是不矛盾的。“法律真实说”所致力于批驳的也主要是那种不计代价、不问是非、不择手段的证据收集和事实裁断。因此，从某种意义上讲，“法律真实说”对传统“客观真实说”的争论，也许是在缺乏“证据裁判原则”明确指引下的一种无奈之举。可以想见，由于明确规定了证据裁判原则，后续理论上也就没有必要再去争论“事实是何种事实”这一逻辑悖论;相反，只需进一步关注作为裁判依据的“证据”之合法性问题，以及证据裁判中“严格证明原则”的贯彻问题即可。 当然，就有罪裁判所需达到的证明标准这一问题，并非是“以证据为根据”就能够解决。其实，何谓证据充分，一直以来都是缠绕司法实务裁判的重要问题。 2010年《办理死刑案件证据规定》对死刑案件中的“证据确实、充分”进行了细化，规定“证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明;每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”这也被称为“结论唯一性”标准[3]。这一定程度上符合国际上对死刑案件采纳更高裁判标准的一般经验我国也有学者指出，该公约中的“对事实没有其他解释余地”应解释为：“如果普通刑事案件在达到‘排除合理怀疑’的证明标准即可定罪的话，那么死刑案件必须达到“无可置疑”的程度这样的证明标准。”参见万毅：《我国死刑审判制度之检讨与重造》，载《西南大学学报(人文社科版)》2006 年第3期。，在联合国1984年《关于保护死刑犯权利的保障措施》的国际公约中就有此体现。该公约第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”值得注意的是，2012年《刑事诉讼法》第53条新增规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”该条实际采纳了英美国家的“排除合理怀疑”标准，以示与死刑案件相区分。但上述庭审证明标准之序列也存在以下三个方面的问题：第一，“排除合理怀疑”在运行已久的英美法系国家，也是一个众说纷纭、实务杂乱的标准[4]，我国在立法中引入该术语，到底属于何种学说的引入，仍需进一步厘清;第二，虽然“证据确实、充分”是相对比较抽象、不好把握的标准，但“排除合理怀疑”对于我国法官而言也是一个较陌生的概念，引入这样一个标准能否改变法官对证明标准的实务理解，尤其是能否使法官在把握裁判标准时更有章法，这在理论上也是存疑的;第三，一直以来，“证据确实、充分”在我国是和一套被称之为“相互印证”的客观性证明机制联系在一起的[5]，而在实务操作者看来，英美国家的“排除合理怀疑”是一种主观性较强的证明标准。为此，在未来的司法实践中，是否会导致法官认为我国立法所设定的证明标准降低，不得而知，而实务中的这种可能性，也值得忧虑[6]。
(二)确立程序法定原则的意义与局限
所谓程序法定原则，在内容上包括了形式意义和实质意义的程序法定原则两个维度。所谓形式意义的程序法定原则，是以程序合法性为中心，要求国家发动刑事诉讼，进而干涉公民个人权利，必须有法律的明确授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行;相反，缺乏明确的法律上的根据，不得任意干涉、处分公民权利，否则即属违法侵害公民基本权利的行为。而实质意义的程序法定原则不仅要求程序的合法性，而且要求程序的正当性，即规范诉讼程序的刑事诉讼法本身必须具有社会的与法理的正当性 [7]。起初，该原则主要涉及刑事程序领域。然而，由于刑事程序的每一环节均与证据的收集、审查、判断有着千丝万缕的关系，而且，证据的合法性在现代刑事诉讼中更集中地体现为取证程序之合法性。因此，程序法定原则理当成为现代证据法的基本原则。
在我国，程序法定原则集中体现于《办理死刑案件证据规定》第3条中。该条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”从规范变革的角度讲，在此之前，1996《刑事诉讼法》第3条第2款针对诉讼法制原则有所规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”。但是，此次“两个证据规定”关于“证据问题”也应遵循程序法定原则的规定，无疑将程序法定原则在我国规范体系中的贯彻水平又向前推进了一大步，明确了“证据问题”最终也要落实到“程序问题”的诉讼理念。也就是说，证据的收集、保全、管领、移送、返还、出示、质证、审查判断等环节，均需遵循严格的法定程序，否则将导致相对应的法律后果[8]。此次，2012年《刑事诉讼法》一方面保留了此前对诉讼法制原则的规定，同时，在“证据确实、充分”的界定中，规定“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。这可以说是对《办理死刑案件证据规定》第3条的法律确认。
当然，如果严格从程序法定原则的两个维度考量，“两个证据规定”对该原则的贯彻程度还可以进一步争议。也就是说，从《办理死刑案件证据规定》第3条的规定看，该条主要是从形式意义层面来规范程序法定原则，相反，在实质意义层面体现的还不够充分。也正是基于此，一些学者指出，“以程序法定原则的规定而言，其未能凸显‘正当法律程序’ 的意蕴。程序法定原则是刑事证据法中的核心原则，它需要靠具体的证据规则、收集、审查判断证据的具体程序加以体现。在我国，沉默权规则、自白任意性规则等的缺失，将会直接影响非法证据排除规则的功效;实物证据的获取委诸于侦查机关的自我决定，证据‘合法’的条件过低，不符合程序法定原则的内在要求。” [9]对此，笔者也比较赞同。毕竟，仅仅从形式意义层面界定我国是否已贯彻程序法定原则，似乎有放低标准之嫌疑。而且，基于比较法的视野，各国在促进刑事程序现代化的路径上均仰赖程序法定原则或正当程序原则的统领作用，如果我国坚持形式意义的界定标准，则相当于否定了程序法定原则的制度引导功能。
二、刑事质证审查规则的意义与局限
所谓质证审查规则，是指证据必须经过控辩双方的质疑和驳难，并符合裁判者审查判断的方法和准则，方可成为定罪量刑的根据。由于沿袭了大陆法系国家诉讼法与证据法合一的立法传统，在“两个证据规定”颁布之前，无论是刑事诉讼法，还是民事诉讼法和行政诉讼法，其中涉及证据制度的内容都相对较少。可以说，尽管我国1996年《刑事诉讼法》也有“重证据、重调查研究”的规定，但一直以来，质证审查规则不仅未在刑事程序法规范层面有所充实，而且在司法实践层面也未获贯彻。在我国近年来频繁发生的一系列冤错案件中，均存在不同程度的质证问题和证据的审查判断问题。 此后，最高人民法院于2001年和2002年分别颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》与《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对民事诉讼和行政诉讼中的举证、质证、认证问题及所需遵循的证据规则做了较为详尽的规定。自此，只有刑事诉讼中仍缺乏证据规则予以规范。当然，考虑到民事诉讼与行政诉讼更多地只涉及审判这一环节，而刑事诉讼除了涉及审判环节外，还牵涉到侦查阶段和起诉阶段，证据问题更加复杂。因此，刑事证据立法也显得举步维艰。正是在此意义上，“两个证据规定”的颁布基本上结束了我国规范上与实践中缺乏系统性刑事证据规则的历史时代，这一成就很大程度上可归功于理论界的积极探索与多方整合有学者断言，“即便日后，‘两(个)证据《规定》’在司法实践中遭遇挫折，也不会阻挡我国刑事证据法向前发展的大趋势，因为先进的刑事证据理念已逐步在决策者及办案人员心中‘生根发芽’。”参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展：评两个证据规定》，载《法学家》2010年第5期，第17页。。
1《办理死刑案件证据规定》第4条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”2012年《刑事诉讼法》第193条也规定，“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”在此之前，1996年《刑事诉讼法》也曾规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”1996年《刑事诉讼法》第42条第2款。“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”1996年《刑事诉讼法》第47条。。然而，比较视之，“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》规定得更为细致，用语也更符合司法规律。例如，明确了“应经过当庭出示、辨认、质证”“定罪量刑的根据(而非笼统的定案的根据)”，等等。
2《办理死刑案件证据规定》不仅针对物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料等法定证据种类的审查判断做了细化规定，而且，还针对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，以及辨认结论的审查判断作出具体规定。这在1996年《刑事诉讼法》的规范状态下是无法想象的。在此，仅以证人证言为例，“两个证据规定”对于证人证言的质证审查规则之规范密度可谓有了较大的进步。
第一，《办理死刑案件证据规定》规定了司法裁判者审查判断的重点内容。例如：证言的内容是否为证人直接感知;证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证;证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定，包括有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他手段取证的情形，有无违反询问证人应当个别进行的规定，笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印，询问未成年证人是否通知了其法定代理人到场以及其法定代理人是否到场等;证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾《办理死刑案件证据规定》第11条。。
第二，就证人证言的质证审查问题，《办理死刑案件证据规定》针对不同情形区分了不同的制裁方式。其一，对于以下三种证人证言：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言;处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言;以及猜测性、评论性、推断性的证人证言(根据一般生活经验判断符合事实的除外)。由于存在取证手段不人道或者完全不具有可靠性等情形，因此《办理死刑案件证据规定》明确规定，这些证人证言不能作为定案根据《办理死刑案件证据规定》第12条。。其二，对于以下三种证人证言：询问证人没有个别进行而取得的证言;没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。由于侦查人员严重违反取证程序，并可能导致证言不具有可靠性，因此《办理死刑案件证据规定》规定，这些证人证言也不能作为定案根据《办理死刑案件证据规定》第13条。。其三，对于以下四种证人证言：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;询问证人的地点不符合规定的;询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。由于侦查人员违反取证程序的程度并不是特别严重，因此《办理死刑案件证据规定》规定，应给予有关办案人员补正或作出合理解释的机会。如果能够补正或作出合理解释，则可以采用;如果不能，则不能作为定案根据《办理死刑案件证据规定》第14条。。
第三，《办理死刑案件证据规定》第15条就“哪些证人应当庭提供证言、接受质证”作了规定，即具有以下情形的证人(包括人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;人民法院认为其他应当出庭作证的)，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据《办理死刑案件证据规定》第15条。。 2012年《刑事诉讼法》第187条对此予以确认。这在一定程度上支撑了直接言词原则的进一步贯彻，限制了书面证言的使用范围。
第四，《办理死刑案件证据规定》还在1996年《刑事诉讼法》的基础上针对证人作证的保障机制做了细化，规定对于证人出庭作证的，人民法院在必要时，可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施《办理死刑案件证据规定》第16条。。这显然也是质证审查规则的必要配置机制。
然而，我国当前的刑事质证审查规则也存在一些局限。其一，在经过了两年实践检验之后，2012年《刑事诉讼法》并未对“两个证据规定”中规定的、较为细致的质证审查规则予以充分吸收，这从规范层面使得2010年制定的质证审查规则效力存疑。同时，尽管刑诉法修订后“两个证据规定”仍然有效，但涉及质证审查规则的《办理死刑案件证据规定》主要还是调整死刑案件的办理。即使该规定可参照适用于其他案件，但严格地讲，司法机关在实务中如果参照“不”适用，也并非错误的司法行为。为此，今后的检察政策和司法政策宜在本系统内以“通知”“指南”或“指导性案例”等方式予以大力贯彻，只有如此，才有利于巩固2010年 “两个证据规则”的改革成果。其二，2012年刑事诉讼法虽然明确了“法庭审理过程中，与定罪、量刑有关的事实、证据均应当调查、辩论”，而且明确了“只有经过当庭出示、辨认、质证，才能作为定罪量刑的根据”，而非笼统地说“定案的根据”。但是，2012年《刑事诉讼法》却并未对某些新型证据，如电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据的质证方式进行细致规定，也没有规定定罪证据与量刑证据的质证之间是否存在区别。同样，2012年《刑事诉讼法》也没有对“两个证据规定”中已经涉及的意见证据规则2012年《刑事诉讼法》第192条涉及“鉴定意见”的质证程序，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”但是，对于证人等的意见证据排除规则没有规范。、最佳证据规则等进行充分的确认，这客观上造成了上述审查认证规定的规范效力不高。其三，仅就证人证言的质证规则而论，从“两个证据规定”到 “刑诉法修正案”，规范上实际上还是有细微的差别，但这种细微差别却可能导致实践层面的巨大差异。具体而言，根据《办理死刑案件证据规定》第15条规定，对于存在“人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的”，该证人就应当出庭。但是，根据2012年《刑事诉讼法》新增的第187条第1款之规定，当存在上述情况时，还需要满足“人民法院认为证人有必要出庭作证的”，证人才应当出庭作证。也就是说，人民法院此时享有决定是否要求该“关键证人”出庭的裁量权。这在当前检察院重视追诉顺畅、法院重视庭审效率的大背景下有实证研究显示，导致刑事庭审证人出庭率较低的主要原因乃是检法机关担心证人出庭影响效率，而非证人本身的原因。参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，载《中国法学》2005 年第6期。，很有可能导致法院经常性地作出“无须出庭”的判断，而这也在本质上影响到了庭审质证的规范性和实质化。 三、刑事非法证据排除规则的模式与局限
非法证据排除规则的本质目标，乃在于通过排除那些通过程序性违法行为所获取的证据，遏制程序违法行为，从而实现司法公平。由于该证据规则被视为治理我国实践中多发的非法讯问、非法搜查等程序违法行为的良药。因此，近年来，学界对该证据规则给予了充分的重视。此轮我国刑事证据制度改革，无论是2010年 “两个证据规定”，还是2012年《刑事诉讼法》，均对该证据规则进行了历史性的革新，确立了初步完整的非法证据排除规则体系。
(一)在制度模式上，确立了“言词证据”与“实物证据”相分离的排除框架
根据《非法证据排除规定》规定，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则，该规定第2条明确指出：“非法言词证据，应当依法予以排除，不能作为定案根据。”而对于非法实物证据，则适用相对排除，即附条件排除的原则，该规定第14条指出：“物证、书证的取得方法严重违反法律规定，致使严重影响公正审判的，该物证、书证不能作为定案的根据。”而之所以采取言词证据与实物证据的区分，乃与我国主流诉讼法学界对中国刑事司法语境的通行认识具有一致性，即认为，“当前我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段，无论从立法还是从科学技术的发展程度，都远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要，落后于刑事犯罪智能化水平。所以，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除，对非法实物证据只能实行有限排除、附条件的排除。”[10]
(二)在适用范围上，确立了“非法证据”与“瑕疵证据”相区别的适用模式
其实，此前就学者主张，应当合理地限定非法证据排除规则的适用范围，认为“只有当一项证据的取得方式严重侵犯了公民的基本权利(即所谓‘重大违法’)时，该证据才是非法证据，才应当从程序上予以排除;其他所谓不符合‘合法性’要求的证据，并非一定就是‘非法证据’。而只是‘瑕疵证据’，对于‘瑕疵证据’，在政策上不是强调‘排除’，而是要求‘补正’，它是可以通过转化而作为证据继续使用的。”[11]可以说，“两个证据规定”也集中体现着学理界要求区分“非法证据” 与“瑕疵证据”的理论诉求。
尽管上述规范一改1996年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的“沉默”态度，并设定了我国非法证据排除规则的框架和模式，具有历史性意义。但客观地讲，不仅“两个证据规定”所确立的非法证据排除规则存在一些局限[12]，而且，2012年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的吸收和确认也存有保留。具体而言，第一，2012年《刑事诉讼法》对到底何谓“刑讯逼供”、变相的刑讯逼供是否属于“刑讯逼供”等非常重要的概念内涵，并未给予细致的规范，这导致实务中对于何种证据属于非法证据仍然无章可循。这在一定程度上降低了该证据规则的可适用范围。第二，“两个证据规定”针对公诉人对证据的合法性证明问题所采取的是“给予退路模式”。根据《非法证据排除规定》第7条规定，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人有进行证明的义务，即应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。当然，给予了公诉人“退路”，即仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。再“退”一步讲，公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。”如果说这种“给予退路模式”已有促生公诉方怠于行使程序性证明责任之趋势，则2012 年《刑事诉讼法》的“给予出路模式”就更令程序性证明有多种途径可选择。根据2012年《刑事诉讼法》第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。但是，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。第三，关于排除非法证据的证明程序中涉及警察出庭时，2012年《刑事诉讼法》与2010年“两个证据规定”也有所区别，前者对警察出庭的要求力度比后者小。具体而言，《非法证据排除规定》第7条所要求的是提请法庭通知讯问人员 “出庭作证”，而2012年《刑事诉讼法》第57条所要求的是提请人民法院通知有关侦查人员“说明情况”，显然“说明情况”与“出庭作证”的性质并不一样。“出庭作证”需要接受当事人双方及辅助人的质证，而“说明情况”并不是一种典型意义的“作证”，是否需要接受质证是存疑的。另外，根据2012年《刑事诉讼法》新增的第187条第2款之规定“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”也可以看出，2012年《刑事诉讼法》所要求的警察出庭作证仅限于针对“目击犯罪的情况”，而不包括“办案过程的情况”，当然也不包括“是否存在程序性违法的情况”。第四，除此之外，还有一系列针对非法证据排除的程序问题。“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》也缺乏较为明晰的规范，这主要集中在非法证据的申请、认定及救济等方面。例如，如果被告人申请排除非法证据，法院拒绝启动调查程序或者经调查后驳回申请，并因此导致被告人最终被判决有罪的，被告人应当如何救济?如果排除了非法证据，检察机关认为不当，应如何救济[13]?这些操作性制度一旦不能落到实处，纵使刑讯逼供等实体性规范再完善，恐怕也是形同具文。
四、证据法改革中的试错与博弈逻辑
通过评析我国刑事证据制度的改革，可见改革效果与局限是并存的。尽管我们可以基于法制变革的立场，提出一系列有针对性的完善举措。但是，这似乎并不是最重要的。长期以来，由于过分强调人类的理性力量以及通过立法改革实现对中国刑事司法状态的改良与完善，中国当前的刑事证据法改革已经严重陷入到变法逻辑和对策法学的窠臼之中。实际上，理论推进的力量和立法修订的策略是有限度的。2010年“两个证据规定”的出台与2012年《刑事诉讼法》的修订已经采纳部分学理见解，在证据规范刚刚修订的背景下，进一步提出如何完善的建议，其实践意义可能也是比较有限的。相反，更为重要的也许是认清中国证据法改革中的内在逻辑，也就是说，是何种力量酝酿了当前的刑事证据法之现状与不完美。在笔者看来，“试错逻辑”和“博弈逻辑”值得关注。 (一)“试错逻辑”
考察近年来中国刑事证据法的改革背景，除了履行国际法义务、遏制国内冤案、转变办案模式[14]之外，逐步吸收和固定各地司法实践中的试点举措，也是非常重要的一个维度，这集中体现着“试错逻辑”和渐进式改革理性。换言之，“试点――成熟――确认”的试错逻辑可谓中国三十多年来稳健改革的内在机理之所在，这在司法领域中也是如此。从内容上讲，“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》对刑事诉讼法及相关司法解释的突破与发展，基本上都可以从地方性证据规则的试点举措中找到原型。例如，关于警察出庭陈述的规定，在此之前，一些地方司法机关在证据规范性文件中已有规定。例如，上海市的《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》中规定：“有条件的，侦查人员可就录音录像摄录经过和侦查阶段依法讯问犯罪嫌疑人问题出庭进行陈述。”又如，四川省的《规范刑事证据意见》第28条规定，“重大案件有下列情形的，负责抓获犯罪嫌疑人的侦查人员，负责检查、搜查、勘验、扣押的侦查人员，负责询问、讯问的侦查人员，应当出庭作证，接受控辩双方和法庭询问：控、辩一方对侦查人员制作的抓获经过说明材料有重大疑问的;控、辩一方对侦查人员制作的检查、勘验笔录、搜查、提取、扣押笔录有重大疑问，导致某一物证、书证来源不明的;侦查人员非因法定事由，不得拒绝出庭作证。”
(二)“博弈逻辑”
尽管近年来中国刑事证据法改革在很大程度上是对各地证据规则试点经验的总结和提炼，但却并不是也不可能是全盘接受，而是涉及大量的博弈因素，既包括各地之间的博弈，也包括各机关之间的博弈。一方面，地方试点基本上以区域合理性为原则，但全国层面的证据法规范在吸收各地试点经验时，必然涉及对不同地域试点措施的统一和融合，当然也涉及对各地区域因素的平衡，因此区域博弈不可避免。以近年来各地区试行的“地方性证据规则”为例，由于全国性证据规则的制定不仅需要较为繁杂的立法程序，而且需要兼顾各地区的差异，更需要非常严密的立法技术支撑。因此，迟迟没能制定出来，而司法实践中因侦查机关非法取证行为导致的冤案又被频频曝光，民愤也达到高点。为了缓解民愤，及时规制程序违法行为，各地纷纷制定“地方性证据规则”诸如北京市高级人民法院制定的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》，江苏省高级人民法院制定的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，等等。。其中还不乏创新之举，如创设一些立法与司法解释中不曾规定、但却致力于规制侦查实践、体现法治原则的证据规则，具体包括：传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则、讯问时录音录像、讯问时律师在场，等等[15]。然而，最终为我们所见的，虽然讯问时录音录像、非法证据排除规则等在“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》中获得了部分体现，但是，诸如讯问时律师在场等却没有任何体现。这只能说明，有一些地区的证据法试点改革已经走在了全国性证据法规范的前面，当然，这也体现了这些地区的法治条件相对较好。但是，为了兼顾其他地区的法治条件，这些证据法规则并没有写入全国性的证据法规范。另一方面，证据法原则和规则的修订涉及侦查、起诉、审判等各环节，可谓牵一发而动全身。因此，某一证据原则或规则的引入或强化，也必然涉及公安司法机关之间的利益博弈，因此机关博弈不可避免。对此，前文关于2012年《刑事诉讼法》对“两个证据规定”相关证据规则的微妙改变，就留下了诸多机关博弈的影子。以非法证据排除程序中警察出庭陈述的问题为例，从2010年《非法证据排除规定》的“讯问人员出庭作证”到2012年《刑事诉讼法》的“侦查人员出庭说明情况”，就极为鲜活地体现着在规范制定过程中侦查机关对该制度的抵制。事实上，笔者调研发现，在《非法证据排除规定》的运行过程中，各地检法机关虽多次尝试与侦查机关沟通，以期形成针对该证据规则的成熟运行机制，但侦查机关基本上都秉持消极应对态度一些力主推行该规则的检法机关人士指出，在与侦查机关的沟通会中，开始还在向侦查机关展示或说明一些操作机制的构想，后来几乎变为侦查机关谈困难、谈条件不成熟的会。如果检法机关力推，侦查机关基本上就消极沉默或不参与了，实际上就相当于“不跟你玩了”。。又如，非法证据排除的证明程序，从2010年《非法证据排除规定》的“给予退路模式”到2012年《刑事诉讼法》的“给予出路模式”，给人也留下了诸多关于检察机关如何为本部门利益抗争的想象空间。
客观地讲，“试错逻辑”并不坏，“博弈逻辑”也正常。然而，在中国证据法改革的变迁进程中，由于“试错逻辑”所催生的试点举措一直伴随着“违法改革”的合法性危机，也存在在关键时期因过度求取稳妥而导致丧失改革时机之嫌疑。“博弈逻辑”则更是因为追诉机关的强力抵制而呈现出阻滞证据法现代化的法治保守之趋势。显然，理论上，社会各界更希望中央高层的改革能及时固定地方司法机关的成熟做法，并通过上升到司法解释或法律的高度以统一各地之间相互矛盾的实务操作行为，并在高度容纳各方博弈的基础上，实现法制修订过程中的民主化参与和法制内涵的正当性。然而，现实往往可能并没有如此完美，当然，这也为学理上进一步深化对“试错逻辑”与“博弈逻辑”的实证认知提出了更高的要求。
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