亲亲相隐原则引入窝藏包庇罪的正当性研究

　　摘要：“亲亲相隐”是指法律在一定条件下许可一定范围内的亲属之间相互隐匿犯罪，而不予处罚或者减轻处罚，它是春秋时期儒家学者提出的一项重大的司法主张。文章首先从法律、情感、习惯、价值合理性等四个方面具体阐述亲亲相隐原则纳入相关刑事法律制度的正当性基础，文章指出，亲属间相互藏匿、包庇要承担刑事责任，这一立法现状违背人性。“亲亲相隐”是人性、人伦的自然体现，是一定亲属之间在任何情况下都无法放弃的天性。
　　关键词：亲亲相隐，窝藏包庇，正当性
　　“亲亲相隐”无论是作为中国古代的一种法律文化还是作为一项法律原则，在中国历史上的诸多朝代均发挥过重大的积极作用。但遗憾的是，中国法律在传承与移植的过程中失去了这一契合中国法治本土资源的制度。当前，受新中国成立初期的社会制度及思想影响，我们仍然把这一原则作为封建余孽予以彻底否认并排除在法律承认之外。笔者认为，刑法首先是一种文化，然后才是一种规范。刑法本身需要有支撑它的原理存在，这种支撑的目的在于刑法可以广泛的应用于社会关系，并为一个极具文化传统与伦理关系的民族所接纳。就刑事实体法而言，窝藏包庇罪的法律表述完全忽视了犯罪主体可能存在的特殊性，也就从根本上摒弃了传统的文化心理与伦理风格。无论是从犯罪概念、社会心理学依据的判别，或是刑事法律的价值探讨，亲亲相隐原则中的若干理论均与刑事法律的主导理论相契合。
　　一、犯罪概念依据的正当性
　　《刑法》第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。这是窝藏包庇罪的完整表述。这表明窝藏、包庇行为的主体除犯罪构成理论规定的生理、精神状况等条件外，没有任何例外。该罪的依据出自我国《刑法》第13条规定的“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一理论概括。
　　现代刑法理论认为，构成犯罪若干基本条件中，最为基础的是“行为具有一定的社会危害性”。所谓社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或那样损害的特性。
　　窝藏包庇罪似乎并未完全考察社会危害性的总体判断依据，笔者认为，可以从如下几个方面综合衡量：
　　辩证法观点：在吸收、引进亲亲相隐制度时，我们应排斥、拒绝封建等级和封建道德因素。处于21世纪的中国，应有新的道德观念与之相适应。另外，社会主义法制的确立与发展，要求社会主体必须具有平等的地位，而不是人身不平等及依附地位，那些体现封建主义道德，维护封建等级制度，家长权威的东西必须坚决予以摈弃。但长期沿革的制度不能完全因为意识形态的原因而彻底予以否决，总有其符合现世的，可以合理借鉴的一面。
　　全面、发展的观点：社会危害性是多种因素决定的，除了看危害行为的性质、还要分析危害行为出现的原因、后果、社会承受心理、政治接受度等等；另外对于窝藏包庇罪的判定不能仅仅停留于呆板的法律条文，“法律永远是滞后的”。社会危害性无疑是一个历史范畴，在不同的时期哪些行为具有社会危害性，应当有具体的、符合当时社会现实的历史考量。
　　即便具有社会危害性，也未必启动刑法评价，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”就明确了社会危害性必须达到相当的危害程度。事实上，就窝藏包庇罪而言，其窝藏包庇所达到的社会危害性大小的决定因素不是单一的、一成不变的。笔者认为主要取决于以下几个方面：
　　一是决定于行为侵犯的客体：窝藏包庇罪侵犯的如果不是特别重大的社会关系、秩序，诸如颠覆国家政权、相当严重地危害人民生命财产安全与公共安全等等，应许可容隐制度的介入。
　　二是决定于行为的手段、后果、时间、地点：窝藏包庇的行为还要考察其手段是否凶残、是否使用社会心理难以接纳的暴力手段、是否是战时等特殊时期。
　　综上我们可以得出，“相当严重的社会危害性”主要是依据特定社会条件下社会价值标准作出判断。亲亲相隐制度是否与当代社会价值标准相冲突，进而需要将其纳入“相当严重的社会危害性”行为范畴之内？现行的窝藏包庇罪已经给予了明确回答。
　　法律是以人的行为为调整对象，以此来影响社会关系，使之在一定的尺度和范围内良性循环。笔者认为：行为人作出的任何一个行为背后均存在两类支撑力量，一是责任行为选择的力量，其次是击破正当秩序的力量。如果动机的选择可能决定行为的性质，那么是否击破正当秩序则决定了社会危害性的程度。亲亲相隐制度的动机选择的对象是责任和制约，人类社会最基本的组成单位是家庭，在现实的社会里只有家庭成员之间才能产生自然归属性的、无负担的责任和制约，如果许可甚至鼓励亲属之间相互揭发、指证，则很可能失去天然的责任负担和制约力量，结果是无可避免的造成社会关系的紊乱，既然社会关系的混乱不能归咎于亲亲相隐制度的确立，那么它就不可能击破正当秩序和社会价值，从而不具备“相当严重的社会危害性”。
　　二、法治理念依据的正当性
　　亚里士多德曾指出：“法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”刑事法治的基本前提是刑事法律的科学化、理性化，刑事法律必须是“本身制订得良好的法律”，即“良法”。“良法”从内容上看，都存在其使人人必须遵守的准则，这个准则来自法同一定社会生活的内在联系，反映了社会生活的客观需要，即法律总要承认一定的事实和客观规律，坚持一定的价值观、经验、智慧等等。
　　“亲亲相隐”就是反映了传统观念上与一定社会生活的内在联系，特别需要指出的是，它是社会生活的客观需要，是人性、人伦的自然体现，是一定亲属之间在任何情况下都无法放弃的天性的爱的表达。马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和延续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是人类最基本最无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。从人的生存角度出发，任何人都生活在“圈子社会”里，都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系；从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的社会代价。

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