侵权行为的基本含义研究

　　摘要:传统理论无视侵权行为与侵权责任的区别，以侵权损害赔偿这种侵权责任方式界定侵权行为的概念，违反了定义的准则；另外，传统的侵权行为概念无法涵盖特殊侵权行为。本文旨在合理、周延地界定侵权行为的一般条款，以期全面保护和救济民事权益，并对未来侵权行为法体系提出一管之见。
　　关键词：侵权行为 侵权责任 一般条款 类型化
　　
　　目前，学界正在紧锣密鼓的讨论、起草我国的侵权行为法。关于侵权行为法是否独立成编，侵权行为法的编排体例等一直是关注的焦点。但笔者认为何为侵权行为是首先应该厘清的问题，不仅在于它是侵权责任的第一个构成要件，更在于它对于未来侵权行为法的体系影响至深。
　　一． 侵权行为法的功能定位
　　侵权行为法涉及的内容与人们的日常生活密切相关，它的目的不是上升到什么哲学的高度去思考什么形而上学的难题，而是解决实实在在的问题。罗马法学家有一句格言：“这不是什么伪善的哲学领域，而是一个现实的世界。”在这个危机四伏的世界里，各种侵害或损害层出不穷，如何保护和救济受到侵害或遭致损害的民事权益，乃是现代侵权行为法的首要功能。当然，在历史发展中，它的功能侧重各不相同。但是，无论如何，强调它的赎罪、威吓、教育、惩罚等功能，都不能否认填补损害与预防损害才是重中之重，才是符合社会经济状态和伦理道德观念的。侵权责任归责原则的历史变迁也证实了这一点，从结果责任原则到过错责任原则，再到无过错责任原则，衡平责任原则，都是在强调权益的保护。但是，并非所有的危害事故都可构成侵权行为，最终找到某个人负责。可见，侵权行为法的功能定位与侵权行为的概念具有密切关系。只有科学、合理、周延地界定侵权行为的概念，才能保护受到侵害或遭致损害的民事权益。
　　二． 英美法系对于侵权行为的定义及侵权行为法的体例
　　侵权行为法在英美法系中是一个独立的法律部门，就侵权行为的概念和侵权行为法的编排体例而言，没有统一的模式，而是采取个别列举的方式，即类型化的方式。英国原将侵权行为分为trespass和trespassonthecase,这种划分不再能满足侵权行为法的发展；现代，英国存在两个学派，温菲尔德（Winfield）认为“如果不能证实为合法，那么所有的不当行为都可能构成侵权行为。只有这样，法律才能更好的保护人民的权利”。这种学派被称为抽象的侵权行为法学派（alawoftort）;萨尔蒙德（J.W.Salmond）则认为“英国并无所谓的侵权行为法，而是一群互不相干的不法侵害行为，各有其名称，并未形成一个作为侵害责任基础的概括的统一原则”。这种学派被成为具体的侵权行为法学派（alawoftorts）。
　　三． 大陆法系对于侵权行为的定义及侵权行为法的体例
　　侵权行为法在大陆法系属于广义民法的一部分。学界与立法关于何为侵权行为，可谓人言言殊，理论与立法不同，甚至理论间与立法间也相去甚远。借用美国的权威看法，侵权行为这个词，“我们作出了许多努力去定义，但是，我们所谓的成功之处，要么是扩大了它的含义，因而包含了超越侵权行为的东西，要么是缩小了它的含义，因而漏掉了许多属于侵权行为的东西。”大陆法系多采用侵权行为一般化的方法制定侵权行为法，通过规定侵权行为的一般条款来确定一般侵权行为。
　　1. 理论中的侵权行为概念
　　学界关于侵权行为的概念，至少有下列四种不同看法：侵权行为是一种责任；一种债务；一种过错；一种行为。王泽鉴先生认为，侵权行为指不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。针对台湾地区民法典第184条第1项前段，认定侵权行为具有三层结构：构成要件，违法性及故意或过失。构成要件包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。台湾学者曾世雄先生认为侵权行为的基本模式乃加害人侵害被害人之权利，是由加害人的加害行为和被害人的权利受损二事实交织而成。学说上又在二要件之上加上了因果关系这一要件。
　　2. 立法中的侵权行为概念
　　《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失行为而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”
　　《德国民法典》第823条：“（1）因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。（2）违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”
　　《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”
　　《意大利民法典》第2043条：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任。”
　　我国台湾地区民法典第184条：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。
　　违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”
　　《中华人民共和国民法通则》第106条第2款以下：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
　　四． 大陆法系侵权行为概念的解析
　　通过对比上文大陆法系国家和地区的理论与立法，可以发现下列联系与区别：
　　1.各国和地区都以“负损害赔偿责任”或“承担民事责任”来界定侵权行为。以侵权责任定义侵权行为，系循环定义，违反了定义的准则；
　　2.各国和地区对侵权行为的定义都系一般侵权行为的范畴（中国《民通》的规定略有不同），未包括特殊侵权行为。概念的外延太小，概念不完整。
　　3.一般都强调损害的实然发生。
　　4.皆属自己责任，采过错责任原则。但台湾地区民法典第184条第2项采过错推定原则。
　　5.侵权行为侵犯的客体不同，质言之，侵权行为法保护的范围不同。其中，强调侵害权利者占大多数，但不限于此。
　　6.侵权行为的主观归责要求不同。有的要求故意，有的要求故意或过失，有的要求无过错。
　　7.侵权行为的客观归责要求不同。有的要求行为不法，有的无此要求。
　　可见，同为大陆法系，针对何为侵权行为（其实是一般侵权行为），观点难以调和。纵观学者理论与立法中的各种观点，笔者整理出以下争点：侵权行为侵害的究竟是权利抑或利益？是否要求行为人具有过错？是否要求实然的损害结果？不法究竟是指行为不法还是结果不法？另外还涉及到侵害的权利究竟是绝对权还是包括相对权？合法行为造成他人损害是否属于侵权行为？侵权行为法中只有损害赔偿这一种责任方式吗？笔者将在下文提出自己的理解并回答上述问题。
　　五． 结论及基于结论得出的侵权行为法体系
　　如前文所述，在成文法国家中，采一般化的方法对侵权行为做出规定，即侵权行为的一般条款，从而确定一般侵权行为。怎样理解侵权行为的一般条款？这个条款是否作为是否是所有侵权行为的请求权基础，一统天下？是否包括特殊侵权行为？“侵权行为一般条款=全部侵权行为”还是“侵权行为一般条款=一般侵权行为”?杨立新认为“一般侵权行为＋特殊侵权行为=全部侵权行为”，一般侵权行为是百分之九十以上的侵权行为，而另外的不到百分之十的侵权行为则由特殊侵权行为来补充。
　　作为一个抽象的概念，之所以称为抽象，因为它由下述要素组成：自其所由显现之客体分离，抽象化，以其一般化的形式，个别孤立于其他要素及客体之外的诸要素。按照逻辑法则，最高概念即抽象化最高的概念可涵摄较下位的概念。因为它可以包含大部分其他概念，它的内涵最小，仅借少数要素而被描述，外延最大，拥有宽广的适用领域。相反，最低概念内盈丰富，外延最小。因此，笔者较赞同温菲尔德的抽象侵权行为说，认为侵权行为指侵害他人的行为，有正当抗辩的除外。这个定义里只包含侵害行为一个要素，抛弃了不法（违法），损害，过错，因果关系等要素。乍一看，这个定义好像意味着只要有侵害或损害，就必然要承担侵权责任，因而可能被人斥为侵权行为法的倒退，又回到了结果责任或加害原则的老路上。是对侵权行为的极度扩大，没有边界了。
　　但是笔者要提醒的是，现代侵权行为法适用的是过错责任原则、无过错责任原则及衡平责任原则。侵权行为旨在合理界定侵权行为的概念，全面周延的将所有侵害或损害他人权益的行为囊括在内，进而为全面保护受害人打下基础。此时，侵权行为可谓大功告成，完成使命，全身而退；侵权行为的一般条款作为定义性法条，主要是对其他法条（尤其是完全性法条）构成要件上使用的概念，加以界限或阐释；具体的作为侵权责任请求权规范的法条，此时应该粉墨登场。当然，侵权责任的请求权基础，还要区分该侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为，适用不同的归责原则，赋予不同的抗辩事由，考察不同的构成要件。但这不是侵权行为概念所应担负的任务。
　　按照笔者的理解，侵权行为指侵害他人的行为，有正当抗辩的除外。关于这一概念，需做以下说明：
　　1.之所以没有规定侵害的客体，旨在说明客体不仅限于权利，尚包括利益（如纯粹经济上损失pureeconomicloss）;既未明确非绝对权不可，则相对权也可成为侵权行为侵害的客体。
　　2.之所以没有规定违法性要件，旨在说明合法行为亦可构成侵权行为。例如台湾地区《核子损害赔偿法》。
　　3.之所以没有规定过错，原因是过错是一般侵权行为的要求，而有的特殊侵权行为不要求过错。
　　4.之所以没有规定实然损害，旨在说明有些侵权行为不一定会带来损害，但并不是说无损害就不成立侵权行为。在英国法上甚至可以说若干侵权行为的成立不必证明受有损害，即可诉请损害赔偿，例如trespass，我们甚至得对“无损害即无赔偿”重新审视。在我国台湾地区法上如无侵害，虽不成立侵权行为，但无碍于主张物上请求权。
　　5.正当的抗辩包括正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺（不得违背强制或禁止规定，也不得违背公序良俗），不可抗力，已尽相当注意义务等。在具体的侵权行为类型中，具有上述抗辩事由的，不属于侵权行为。
　　应当重申的是，无论如何扩大侵权行为概念的外延，它的主要组成部分仍然是高达九成多的一般侵权行为。特殊侵权行为由于具有个性，应该在“特别立法”中出现。其实，一般条款与特别立法的关系，恰似刑法总则上犯罪一般构成要件与刑法分则上特别构成要件之关系。所谓的一般条款，不过在于补充现行特别立法之不足或遗漏，以补充适用上的不足，为“补充之一般条款”。可见，一般条款的主要责任在于弥补立法的不完善，重在补充；而非起到统摄所有特别立法的作用。
　　作为大陆法国家，在遵循自己传统的同时，我们也看到了英美法系侵权行为法具有的具体性与生动性。按照杨立新的看法，我国未来侵权行为法的编排体例应沿着结合两大法系优点的道路前行，即采取侵权行为一般条款和类型化结合的方式。这里的侵权行为一般条款是指包括特殊侵权行为在内的所有侵权行为的一般化；类型化是指从归责原则类型的角度出发，把所有的侵权行为划分为适用过错责任原则的侵权行为类型；适用过错推定责任原则的侵权行为类型和适用无过错责任原则的侵权行为类型。
　　
　　
　　参考文献：
　　1.【英】JohnCooke，LawofTort,〔M〕5thedition,法律出版社，2003，导读第6页。
　　2王泽鉴，侵权行为法（1）〔M〕，中国政法大学出版社，2001，51—53
　　3【德】卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论〔M〕商务印书馆，2003，318。
　　4曾世雄，损害赔偿法原理〔M〕，中国政法大学出版社，2001，56。
　　5邱聪智，民法研究（一）〔M〕，中国人民大学出版社，2002，261—263
　　6王泽鉴，法律思维与民法实例〔M〕，中国政法大学出版社2001.58。
　　7田土城，侵权行为的一般条款研究〔J〕，
　　8杨立新：民商法热点新探〔M〕，吉林人民出版社，2003，5。