在自由主义的发展过程中，在19世纪后期至20世纪上半叶，自由主义主要表现形式是功利主义，其早期代表认为是边沁，晚期代表人物是约翰・密尔。边沁认为，如果一个人的行为带来的快乐大于痛苦，它就是善的行为；如果一个人行为的结果是完全的快乐而毫无痛苦，这种行为就是至善的行为，是最大的幸福。
摘要：无被害人犯罪是一种违反道德与秩序，出于行为人的本性和自愿或当事人之间的合意进行犯罪行为，对刑法所保护的法益侵害不明但具有社会危害性的犯罪。而自由是法的重要价值之一，本文从自由主义的视角谈无被害人犯罪，主张详细阐述了对无被害人犯罪应作非罪化处理的理由。
关键词：法理论文范文,自由主义,无被害人犯罪
1自由主义的沿革及含义
自由主义流派起源于中世纪末，并以17世纪、18世纪的四大胜利即理性、自然、个人、财产为其特征。[1]据考证，“自由”这一概念最早曾被用来表示原始社会无任何羁束的自然生活状态。在现代社会。自由作为一种公民权利而存在，这个意义上的自由不仅是指人身自由，而且包括在社会活动的各个方面自主地决定自己的行为。在西方近代史上，自由主义运动是一场影响广泛而又深远的运动。它不仅是一场理论运动。还与社会、政治与经济的实践紧密结合在一起，可以说，现代社会的面貌在很大程度上是自由主义塑造的。
边沁的这种观点受到了众多批评，约翰・密尔在边沁的观点的基础上，修正并发展了早期功利主义理论，并将功利主义原则大大向前推进了一步。他认为，快乐不仅有量的标准，还有质的标准，而其质的区别比量的区别更重要。他进一步认为，真正的幸福来自高尚的快乐，促进对高尚快乐的追求也就是促进社会的进步，就是推进人类文明。此外，政府的目的不仅仅是为了最大限度地实现公民的快乐，而且更在于教育公民追求更加高尚的快乐。只有当公民运用其适当的教育程度下发展起来的理智来自由地追求其自己的利益时，他们才能在一个文明的社会中最大限度地实现自己的幸福。因此，政府不再是对个人行为无所作为，而是负有教育和引导的责任。同时，他进一步指出，由于个人的利益经常是相互冲突的，如果绝对放任个人的自由选择行为，对个人的自由不加任何限制，那么，社会的整体利益实际上是很难实现，甚至社会的正常秩序也难以维持。所以，他指出，只有在不伤害他人的范围内，个人才拥有充分的自由。他用来论证其适当限度个人自由的命题的逻辑也是一种典型的自由主义逻辑：个人是自由的主宰，而社会只管制那些侵犯别人的个人行为。个人属于他自己，他服从社会的约束只是为了防止他损害别人的利益。
约翰・密尔对早期功利主义做出了重大修改，容许政府对个人的自由进行适当限制，认为个人自由的前提是不妨碍绝大多数人的最大利益，但由此也带来了一个困境，即它容许以牺牲个别人或少数人的利益为代价，来实现大多数人的利益。但怎样才能证明牺牲少数人的利益是正当的？这实际上涉及分配正义的问题，而近代功利主义并没有给出任何答案，由此导致了自由主义阵营内外的激烈批评。[2]
在这一过程中，到20世纪70年代，新自由主义战胜了功利主义，取代了功利主义在政治哲学中的主导地位。其中最具代表性的人物是约翰・罗尔斯。他在《正义论》中提出了两个原则：第一个正义原则是每个人对所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等自由原则）；第二个正义原则是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的工作平等原则）。[3]罗尔斯的正义原则的核心思想是，所有社会基本价值或者基本利益，如自由和机会、收入和财富，以及所有保证个人自尊和个性发展的客观条件，都必须平等分配，除非对这种或者这些价值的不公平分配有利于每个人的利益。因此，罗尔斯的正义主要涉及对利益的分配，是一种关于分配的正义。
以罗尔斯为代表的这种新自由主义的核心观点是：必须给正义、公平和个人权利以优先的地位，他们认为，使一个公正的社会公正的东西不是它所要达到的目的，而恰恰是它预先在这种对立的目的之间进行选择的取舍权。在其宪法和法律中，这个公正的社会努力提供一种框架，公民在这种框架中追逐自己的价值与目标，而不与他人的自由相冲突。尽管新自由主义者在具体问题上的观点不尽相同，但在下列方面是一致的：强调个人权利压倒一切的优先性，把个人权利而不是功利作为分析问题的出发点。因此，不少人把以罗尔斯为代表的新自由主义称为“权利优先论”或者“权利基础论”。[4]
2无被人犯罪之概念
“无被害人犯罪"（Victimlesscrime）这一概念最早由美国著名的社会学家埃德温・舒尔（EdwinM.Schur）于1965年提出，在他看来，无被害人犯罪是指成年人无论是否基于强烈需要，只要他们根据其自由意志进行的积极交换行为，是为了获得不为社会承认并被法律所禁止买卖的某种物品或服务，而成立的犯罪。这一概念的提出不是偶然的，而是有着深刻的思想基础与现实背景。
2.1无被害人犯罪概念提出的背景：传统的犯罪学与刑法学研究的大多数犯罪都有一个直接或间接的被害人，有一个明确遭受到犯罪行为侵害的对象，对这些受害人的研究到现在已发展成为被害人学。但这些有直接被害人的犯罪并非是犯罪学或刑法学研究的犯罪的全部，仅仅是犯罪学或刑法学中研究的犯罪的一部分，还有一些犯罪行为，因找不到直接的被害人，没有直接的侵害对象，缺少直观的认识，为理论界与社会公众所忽视。为区别于传统的犯罪，国外学界将其称为“无被害人犯罪”。无被害人犯罪概念的提出与20世纪六七十年代欧美国家刑事政策思想的变迁息息相关。二战后至七八十年代，随着社会上民主化、自由化的普及，非犯罪化、非刑罚化、非监禁化日益成为刑法改革的潮流，使对待犯罪的传统刑事政策发生了巨大变化，无被害人犯罪问题成了非犯罪化刑事政策改革中首先触及的实践对象。2.2无被害人犯罪的含义和特征：研究无被害人犯罪，首先要对“无被害人犯罪”的涵义和特征有明确的界定。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考问题”，[5]因而我们研究无被害人犯罪，首先要明确它的涵义和特征。
由于各国的民主自由程度、立法传统观念等方面的差异，对无被害人犯罪在不同的国家有不同的认定，其范围也随着政治、经济制度不断发展和意识形态的变化而变化的。综合比较来讲，目前常见的无被害人犯罪的行为类型包括：
性犯罪，如通奸、卖淫、同性恋、传播色情文学，涉及财产的犯罪，如赌博、高利贷等等；
涉及个人利益的犯罪，如自杀、安乐死、堕胎等；通过这些行为，我们不难归纳出无被害人犯罪的特征：从行为人主观方面看，不同于传统犯罪的故意过失心理，通常是出于人的本性或是无意识的实施相关行为。行为人基于自愿或合意地参与犯罪行为，对行为所涉及的当事人不具有其他犯罪中行为人所具有的侵害意识，也是从主观意识上区分无被害人犯罪的诸多行为，如普通赌博罪和开设赌场罪，卖淫和组织、强迫卖淫罪等；
可见，无被害人犯罪中的诸多类型的行为，虽然与传统的有明显法益侵害的犯罪相比，所涉及到的法益确实比较抽象，多与社会道德、公共秩序有关，但并不表明其社会危害性就有所降低。应当明确，虽然无被害人犯罪没有明确的法益，没有具体的被害人，但却是具有社会危害性的行为，有些类型的无被害人犯罪同样具有严重的社会危害性，才有了入罪依据；也正是由于还有些类型的无被害人犯罪社会危害性较小，才有了非犯罪化的讨论。因而，本文将无被害人犯罪界定为“一种违反道德与秩序，出于行为人的本性和自愿或当事人之间的合意进行犯罪行为，对刑法所保护的法益侵害不明但具有社会危害性的犯罪。”[6]
3自由主义要求无被害人犯罪的非罪化
犯罪与非犯罪的边界的设定在深层上涉及到公权者的权力边界和范围，涉及到私权者的权利如何排除公权力的干扰和侵害而得以保全，涉及到私权者在其私人生活很大程度地依赖公权者的恩惠而不得自治时还能否理直气壮地向公权者主张自己的权利。[7]
自由主义思想的理性呼唤
刑法是公民自由的大宪章，启蒙思想家在反对封建的罪刑擅断、张扬公民自由与权利的过程中提出了罪刑法定原则，这一原则作为现代刑法中的帝王条款已经得到世人的普遍认同。在某种意义上说，近现代的自由主义是刑法中罪刑法定原则的精神领袖。而且，刑事政策中的其他基本原则。
自由首先表现为对自己行为自主决定的能力。个人对于自己是最高的主权者，任何人都不得加以干预，除非是为了防止对他人造成损害。只要行为与他人的利益无关，那么行为人自己就具有最大的自由。可以根据自己的意志决定自己认为合适的任何行为。人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，仅仅因为人们认为这对他会比较好，或者仅仅因为这会使得他比较愉快，或者仅仅因为这在别人的眼里是明智的、正当的。[8]
主张将无被害人犯罪犯罪化的重要理由之一在于，惩治无被害人犯罪的犯罪者不但对社会有利而且对犯罪者本人有利。但是世界是无限的，而人的认识能力在一定的阶段是有限的，因而人对世界的理解总是片而的，甚至是虚幻的。人们总是在加深、扩展对世界的理解的过程中不断地调整自身对客观事物的观念。在历史上很多被认为是极端邪恶的观念或者行为恰恰是开启现代文明的钥匙。无被害人犯罪虽然曾经且现在无法为社会通行的道德观念所接受，但是并不意味着社会一般的道德观念是正确的，将来不会对其进行修正；制裁无被害人犯罪不但不一定对社会有利，而且可能会阻碍社会的进步。[9]因此，我们应当对无被害人犯罪保持一定的宽容，而不应当采用过分苛刻的刑事政策。
更为重要的是.我们不但不能确定惩罚无被害人犯罪会对社会有利，而且更不能确定惩罚无被害人犯罪的犯罪者会对该行为人有利。不同的生长环境、教育背景、社会阅历可以导致两个人对同一事物产生完全不同的感知。而且人与人之间是平等的，个人的感知和认识不具有优越性，绝不能因为对方的经济、学识、权力、声望不如自己而将自己的感知强迫他人接受。因为没有人能够比他本人更好地判断什么给他带来快乐或者不快乐。[10]所以，将无被害人犯罪予以犯罪化实际上是家父式权威主义刑法对子民疼爱的表现，而与自由主义的刑事政策和精神格格不入。
参考文献
[1]米海依尔・戴尔玛斯―马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译。法律出版社，2000年版，第27页
[2]俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社2005年版，第9-17页
[3]约翰・罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言第7-8页
[4]周咸立：《论人权保障视野下的无被害人犯罪》，2008年上海大学硕士论文，第3页
[5]平野龙一：《刑法总论》，有裴阁1972年版，转引自彭勃：《无被害人犯罪研究》，载《法商研究》，2006年第1期
[6]唐静：《无被害人犯罪研究》，法律出版社，第6-7页
[7]夏勇：《法治与公法》，载《公法》法律出版社2002年版
[8]密尔：《论自由》，张友谊译，外文出版社1998年版，第11页
[9]密尔：《论自由》，张友谊译，外文出版社1998年版，第60页
