摘要:在我国当前城镇化改革的大趋势下，需要规制农村土地承包关系以及促进土地承包经营权流转来发展农村经济。然而，当前我国农村土地承包经营权流转的法律规制存在诸多待完善问题，制约了城镇化的进程和农村土地承包经营权流转的持续健康发展。为了有效规制土地承包经营权流转行为，应对农村土地承包经营权的流转进行立法，明确土地承包经营权流转方式，建立土地承包经营权流转登记制度，限定土地承包经营权流转的主体。
关键词:土地承包经营权流转,存在不足,优化建议
一、我国农村土地承包经营权流转法律规制现状
当前我国主要是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）为核心制定的一系列部门规章以及地方性法律法规作为农村土地承包经营权流转的基本法律依据。2002年《中华人民共和国农业法》第l0条第2款对允许农村土地承包经营权流转仅作出了原则性规定。此外，2005年由农业部制定发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权流转主体、流转合同的签订、《农村土地承包法》中规定的流转方式等具体内容和法律效力起了补充说明作用，细化了《农村土地承包法》中土地承包经营权的流转部分的规定。我国2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）在用益物权关于土地承包经营权的部分条文对土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式进行了规制，与《农村土地承包法》的规定的相关内容不无明显不同。2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出：“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场，发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向，是未来城镇化进程中的土地承包经营权流转法律制定的大方向。
从以上不同层级的法律、部门规章和有关政策的规定可以看出，调整我国农村土地承包经营权流转的法律规范经历了从简到繁，从原则性规范到具体性规范的过程。目前，我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架已经初步形成，对农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、方式、程序、土地承包经营权流转主体以及土地承包经营权流转争议纠纷解决途径等方面均做了相应规定，为农村土地承包经营权流转提供了一定的法律依据。
二、现行规范在促进土地承包经营权流转方面的不足
（一）现行土地承包经营权流转法律规范在适用上存在冲突
《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农业法》、《农村土地承包法》等是当前我国调整土地承包经营权流转的主要法律法规。由于颁布时间不同、政策背景不同，造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。比如，关于如何界定农村土地承包经营权法律性质，《物权法》明确规定土地承包经营权是用益物权的一种，以物权的手段对土地承包经营权进行保护。《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权流转给予不完全的物权保护。而《农业法》第13条则对土地承包经营权给予债权保护。又如：对于土地流转的是否受限的规定，同时存在自由流转和限制流转两种不同的法律条文。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可以得出结论，“经发包方同意”受发包方的限制，而“报发包方备案”则相对不加限制。而《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”此外，第34条同时规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”都作出了自由流转性质的规定。
（二）土地流转方式规定不明确
我国《农村土法承包法》中法律明文列举的法定方式有转包、出租、互换、转让或其他方法流转。但是，“其他方法”究竟还有哪些，法律并未对详细阐述。《农村土地承包经营权流转管理办法》加以确定的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定方式，除此之外还规定了入股的流转方式。但是，针对司法实践中广泛应用的如抵押、继承等流转方式，并没有作出明确规定。土地流转方式的不确定势必会制约土地流转的效率。
（三）土地承包经营权流转登记公示制度有待完善
我国《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立与流转采用了类似于意思主义的变动模式。该法第22条规定，“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”采用了公示（登记）生效要件主义。该法第38条规定，“土地承包经营权采互换、转让方式流转，未经登记不得对抗第三人”，可以得出其变动模式采用了公示对抗要件主义，其实质也是意思主义原则。这些规定表现为对土地承包经营权的生效要件不统一，易引发司法纠纷和法律冲突。
（四）土地承包经营权流转主体地位不明确
我国《农村土地承包法》规定：“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体，一般由集体经济组织代为行使其权力，国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利，而承包方仅限于集体组织内部农户（‘四荒地’）除外。”然而，在农村土地承包经营权流转领域，长期以来农民集体组织作用遭到了排斥和弱化。乡（镇）政府村委会实际上控制着土地承包经营权流转市场。其法律原因在于，我国《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
（一）制定《农村土地承包经营权流转法》
在土地承包经营权流转的法律适用方面，目前土地承包经营权流转法律规范之间存在大量适用上的冲突，立法机构应当对对现有法律加以整合统一，建立不同层级立体的、全方位的土地承包经营权流转法律体系。应当以《宪法》和《物权法》总括性的条文为基础，同时在《农村土地承包法》和《土地管理法》中作具体规定，再辅以部门规章和地方性法法规为实施细则。首先，应当修订土地流转法律法规中有关土地承包经营权流转且相互冲突的内容，这样可以在一定程度上规制土地流转行为，与当前的土地承包经营权流转实践相符合。其次，应对土地承包经营权流转的权利义务主体，土地承包经营权流转法律关系的方式、程序、性质、管理办法以及权利救济做出明确、系统的规定，进而制定符合国情的《农村土地承包经营权流转法》。在我国目前法律和政策已经许可土地承包经营权流转的背景下，针对土地承包经营权流转的专门立法已经不存在障碍。尤其在当前城镇化改革初期，为高效利用土地资源，土地承包经营权流转已成为全国性的大趋势，在土地流转纠纷不可避免的现实情况下，制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法，可以有效规制土地流转行为，使城镇化进程得到全面的法律保障。
（二）明确土地承包经营权的流转方式
我国主要以《物权法》和《土地承包法》中有关条文对土地承包经营权的流转方式加以确认。主要方式包括了转包、转让、出租、互换、入股等，对于实际中普遍存在的如抵押等流转方式并未加以明确，此外对“其他方法”缺乏具体解释。法律的缺失造成了不同地区土地承包经营权流转的混乱，大量的流转方式缺少法律依据。如土地流转实践中经常运用的土地信托、土地抵押、赠与等方式。所以，关于“其他方式”的具体规定必须在《物权法》和《农村土地承包法》中加以明确。可以将农村土地承包经营权流转的合法方式之一的附条件的抵押作为保证农村土地承包经营权的物权性质的途径。
（三）建立土地承包经营权流转登记公示制度
从物权法角度来看，土地承包经营权是不动产物权，同时也是用益物权的一种。我国现行立法对土地承包经营权流转采取的是债权合意主义。这种立法原意造成了属于重要物权变动的土地承包经营权流转缺乏必要的公信力，造成的后果是在土地流转过程中极易产生纠纷，并且缺少对善意第三人的保护。因此，需要设立专门的土地承包经营权流转登记机构来保障土地流转登记的公示公信力。当前，农村土地承包经营权流转的登记和管理工作应当由乡（镇）人民政府专门负责农村土地承包的管理部门完成。在此基础上建立县、乡（镇）、村建立管辖区域内的土地承包经营权流转查询系统，设立以农村土地承包经营权流转查询为主要内容的“公告—查询”制度，建立便捷的查询系统。土地流转主体可以就已登记的相关土地的承包经营权的权属情况进行查询。这样，土地流转主体的权利可以得到更大限度的保护。
（四）明确土地承包经营权流转的主体
土地承包经营权流转行为需要进行必要的法律规制，应当以明确的法律法规形式对农村土地所有权流转主体进行明晰、同时对权利主体的权利和义务予以明确，尤其村集体土地所有权主体的范围加以限定。确定农村集体土地所有权为农民共同所有，从而弱化乡（镇）一级政府作为农村土地所有者的主体地位。这样，乡（镇）主管部门对农村土地承包经营权流转的不正当干预才能从制度上加以限制。同时，应当建立农民自治组织，统一集中管理农村土地资产。关于农民自治组织的成立方式，应当经村民代表大会选举。农村自治组织以经营管理集体土地为主要目标，同时对土地承包经营权流转进行监督和管理。村民自治组织独立与村委会，不同于村委会的管理职能。当前，我国针对家庭承包土地承包经营权流转主体的法律法规对其作了严格的限制，很大程度上造成了土地承包经营权流转受限，直接阻碍了土地承包经营权流转市场的形成。综上所述，促进土地的高效流转需要优化现行法律对土地承包经营权流转主体的规定。
