如何把握不可抗力对工程造价的影响

　　
　　[摘要]从我国有关法律规定出发，结合建设领域常用的建设工程施工合同（示范文本）》和《土木工程施工合同条件（FIDIC）》中的具体规定，讨论不可抗力在建设工程施工合同履行过程中对工程造价的影响，把握因不可抗力导致的索赔事件，从而控制工程造价。
　　1 不可抗力与不可抗力条款
　　关于不可抗力的定义，我国法律有明确规定，即认为不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”是指以一般人的判断能力无法预见种事件的发生；不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生；“不能克服”是指当事人在某种事件发生后已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的后果。不可抗力主要包括自然灾害、政府行为及社会异常事件。
　　建设工程中广泛使用的《建设工程施工合同（ 示范文本）》（１９９９ 年发）以下简称《 示范文本》）及《ＦＩＤＩＣ土木工程施工合同条件》（ 以下简称 ＦＩＤＩＣ合同条件》）中除对不可抗力进行定义外，还以列举的方式对其进了详细解释。《示范文本》中关于不可抗力的定义与我国法律规定完全一致。其第３９１条规定，不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包、包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、雾等自然灾害。《ＦＩＤＩＣ合同条件》将不可抗力定义为如下所述的异常事件或情况：
　　（１）一方无法控制的；
　　（２）该方在签订合同前，无法进行合理准备的；
　　（３）情况发生时，该方无法合理回避或克服的；
　　（４）主要不是由于另一方造成的。
　　不可抗力可包括（但不限于）下列各种特殊事件或情：①战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；②叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，或内战；③承包商人员和承包商及其分包商的其他雇员以外的人员的骚乱、混乱、罢工停工；④战争军火，爆炸物资，离子辐射或放射性污染，但因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性的情况除外；⑤自然灾害，如地震、飓风、台风或火山活动。
　　值得注意的是，《示范文本》及《ＦＩＤＩＣ合同条件》都属于格式合同文本，不具有当然的法律效力，仅在当事人将其作为双方认可的合同文本或在合同中引用时才对双方具有约束力。因此，当事人使用或引用的《ＦＩＤＩＣ合同条》中关于不可抗力的内容，以及当事人在专有条款中特殊约定的不可抗力内容，均为不可抗力条款。当双方约定符合法律关于不可抗力的要件时，可认为其是对不可抗力免责事由的补充，应当与不可抗力具有同等效力。而当事人双方约定的不可抗力条款与法律规定不一致时，此类不可抗力条款性质上与双方约定的免责条款极其相似，在其有效的前提下，仅发生免除合同责任的后果。
　　2 不可抗力对建设工程施工合同履行的影响分析
　　2.1 直接影响
　　所谓直接影响，是指因不可抗力直接导致合同全部或部分不能履行或延迟履行，即不可抗力与其对合同履行的影响之间是直接因果关系。不可抗力是法定的免责事由，根据《合同法》第１１７条规定，因不可抗力导致合同不能履行的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任。这里的不能履行包括延迟履行，如汶川地震所造成的大部分灾区工程停工，包括无法履行和延迟履行即是一例。此外，不可抗力还可能直接导致合同的变更和解除。《合同法》第９４条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。如在建工程倒塌或毁损严重无法修复的、因灾后重新规划致使原有建筑区划发生变化的，原来的工程合同就无法继续实施，只能解除。而对于因不可抗力导致的费用和延误工期，可从法律规定、《 示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同条件》的规定三个方面进行对比分析。
　　（１）从《 合同法》规定可以推论，因不可抗力导致工期延误时，承包人免除违约责任，即由发包人承担工期损失。当施工合同因不可抗力解除时，承包人即可免除违约责任，承包人所有的机械设备损坏由承包人自己承担。对于在建工程本身的损害风险承担，我国法律未作明确规定，仅对买卖合同作了以交付为风险转移时点的规定，但能否适于建设工程合同并无一致见解。
　　（２）《示范文本》中对不可抗力导致的损失分担作了明确规定，即工期损失由发包人承担；承包人的机械设备损坏及其停工损失由承包人承担；而工程本身损害和施工现场施工材料和待安装设备的损害，由发包人承担。可见，《示范文本》中对工程本身损害的风险采用所有人承担的原则（施工材料和待安装设备认为也属工程一部分，归发包人所有）。
　　（３）《ＦＩＤＩＣ合同条件》中将不可抗力规定为业主的风险，因不可抗力而引起的费用承包人可向业主索赔。但对于不可抗力中的地震、雨、雪、台风等自然灾害，承包人仅有权获得工期的延长，而无权索赔因此引起的费用，体现为了风险共担的精神。
　　2.2 间接影响
　　所谓间接影响，是指不可抗力消失后间接引发的各种因素对合同履行的影响，即不可抗力与其对合同履行的影响是间接因果关系。如汶川大地震发生后，由于地震的影响，很多地方的建筑材料被用作抗震救灾物，造成建筑材料短缺性涨价。同时，由于地震引发的大量川籍农民工回乡救灾，致使工程项目出现“农民工荒”，农民工工资大幅上涨。这些便是不可抗力间接引发的不利因素。当这种不利因素严重到一定程度时就可能会动摇原有合同成立的基础，致使维持原有合同效力显失公平。此时可适用情势变更原则允许当事人请求变更或解除合同。所谓情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平时，应允许当事人变更合同内容或解除合同的原则。我国《合同法》未规定情势变更原则，但有关司法解释和会议纪要已经对此予以了承认。
　　我们再看一下《示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同条件》中的有关内容。
　　《示范文本》中规定了三种合同价款的确定方式，常用方式为固定价格合同和可调价格合同。固定价格合同包括单价固定合同和总价固定合同，除双方约定的风险以外，相应价款不可调整。这里的风险当然是指商业风险，而不包括动摇合同基础的情势变更。可调价格合同可以根据双方约定调整。《示范文本》23.3条列出了一些常见的价款调整因素，双方还可在专用条款中详细约定具体调整因素。在通用条款23.3条第（１）款：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款”的规定实际上就包含了情势变更的影响。
　　《ＦＩＤＩＣ合同文件》第１３．７也规定了因法律改变的调整因素。对于工程所在国法律有所改变或对此类法律的司法或政府解释有改变，影响承包人履行合同规定的义务的，合同价格应考虑由上述改变导致的任何费用增减进行调整。
　　由此可见，《示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同条件》的制定者虽未就不可抗力等因素对合同价格调整影响作出明确规定，但均考虑了不确定非商业风险对建设工程施工合同履行的影响。尽管这种规定是非强制性的，但反映出制定者的意图与法律中的情势变更原则或诚实信用原则是一致的。
　　3不可抗力发生后承包人的通知、证明义务
　　不可抗力发生后不能履行合同的一方当事人应当尽及时通知对方当事人的义务，我国《合同法》第 １１８条对此作出了规定。这种通知义务应属附随义务的一种，其目的在于防止损失扩大，并应在合理期限内提供证明。未及时通知对方而造成对方损失的，应当承担损害赔偿责任。具体到建设工程施工合同而言，《示范文本》中具体规定了不可抗力发生后承包人的及时通知义务，同时规定，承包人应在不可抗力结束后４８小时内通报损失情况，１４天内提交清理和修复费用的正式报告和有关资料。由法律规定和《示范文本》的规定来看，若承包人未尽及时通知义务，应就对方损失的扩大承担赔偿责任。除双方特别约定外，承包人并不因此丧失索赔的权利，但应当在一定期限内提供因不可抗力所产生费用的证明，未能在规定期限内提供证明的，并不会因此直接丧失索赔权利，但可能会因证据证明力的丧失或超过诉讼时效而影响索赔效果。《ＦＩＤＩＣ合同条件》中关于通知和证明的规定与《示范文本》有所区别，其认为承包人的通知是义务性的，未能通知则推定其未遭受延误和未招致费用。《ＦＩＤＩＣ合同条件》中明确指出，承包人若未能在规定期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包人无权获得追加付款。这在一定程度上强化了承包人的责任。
　　5 结论
　　由于建设工程施工合同履行周期长，易受各种因素的影响，签订工程施工合同时，承、发包双方应当在合同中明确约定不可抗力条款和风险承担的内容，规定双方的权利和义务，尽最大可能对不可抗力等有关规定进行细化，明确不可抗力所引发在建工程毁损的风险负担原则和情势变更原则，据此评估不可抗力发生时对合同履行和工程造价的影响。不可抗力发生后，应当坚持最大程度降低损失的原则，尽快通知另一方当事人并协助将损失最大程度地降下来。对于因不可抗力引发的材料、人工价格大幅涨落等情形，应当按照公平、诚信的原则进行相应调整以顺利完成工程项目。另外，为降低不可抗力产生的风险，增强自我的风险抵抗能力，可建立工程保险的制度，增强保险意识，以减少因不可抗力和各种意外事件带来的损失。 
　　
　　搜论文知识网致力于为需要刊登论文的人士提供相关服务,提供迅速快捷的论文发表、写作指导等服务。具体发表流程为：客户咨询→确定合作，客户支付定金→文章发送并发表→客户接收录用通知，支付余款→杂志出版并寄送客户→客户确认收到。鸣网系学术网站，对所投稿件无稿酬支付，谢绝非学术类稿件的投递！