浅谈建设工程招投标文件与合同的辨证关系

　　摘要：目前，大多数的建设工程项目对招标文件的编制不够重视，内容简单，深度和广度不够，客观上也给招标单位与中标单位签订后续操作的建设合同带来困难。这一方面反映出招标单位对招标文件的作用认识不足，另一方面也要求招投标管理部门加大监督管理的力度，加快提高招标单位或者招标代理机构编制招标文件的能力。
　　关键词：招标文件；合同
　　1.招投标文件与合同的一致性
　　建设工程涉及勘察、设计、施工、材料采购、监理、保修等多个阶段和环节，以招投标文件为依据订立的合同，其主要含义是合同的实质性内容与招投标文件相一致。具体应在5个方面体现一致性：（一）主体的一致性。即合同当事人为招标单位和中标单位。（二）标的的一致性。即招标和投标共同标的（建设工程项目、建设工程的造价）应为一致。（三）建设工程质量要求的一致性。（四）建设工程竣工时间（即工期）的一致性。（五）招投标文件中明确表示并在合同中需要约定的其他事项的一致性。
　　建设工程合同是招投标文件的具体细化。建设工程具有技术性强、环节多、涉及面广、投资大、建设周期长等方面的特点。因此，在合同签订阶段，当事人应按照招投标文件规定的原则和主要内容，针对建设工程的施工组织、技术创新、安全质量管理、争议处理方式、保修期等业务性、技术性事项，双方当事人意思表示真实，协商一致，在不违背国家法律规范的原则下，将合同细化和完善是需要的，在法律上也是有效的。这有助于当事人履行合同，保障当事人的合法权益，也有助于企业提高建筑管理水平。
　　2.招投标文件与合同的不一致
　　现实社会中，建设工程合同与招投标文件不一致的情形时常发生，从法律角度来分析和处理，对于建筑市场的规范有序运作具有重要意义。不一致的表现一般有三种情形：
　　一种是招投标文件中没有规定，而在合同中双方约定。对此种情形，按照民事经济法律原则，如果合同约定的内容没有违反法律规范，且双方意思表示真实和一致，则应视为有效；如果双方意思表示真实一致，但违反法律规范的，则视为无效。
　　另一种是不按照招投标文件签订合同，如中标价为1000万元，而合同签订时高于或者低于1000万元。招投标文件是合同的组成部分，如果出现这种情形，高于或者低于中标标的部分应视为无效，而且将受到行政处罚。《招投标法》第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。
　　还有一种是阴阳合同。建设工程合同与招投标文件是统一的，但实际履行的合同另订一份。对此情形，如果出现合同履约纠纷，阴合同将不受法律保护。在建筑市场供大于求、竞争激烈的环境下，建筑企业为了寻觅业务，往往不得不屈从于业主的要求，订立阴阳合同，但当实施此种行为时就要充分考虑到其日后的法律后果。
　　3.整合招投标文件与合同的关系
　　招投标文件和建设工程合同是建设工程交易双方权利和义务的重要法律凭证，在实践中两者必须相互整合，协调运转，才能实现招投标文件和建设工程合同的一体化运作。因此，以《招投标法》要求强制招标的项目范围为重点，区分不同阶段，采取不同手段，加强招投标文件管理和建设工程合同管理并重，完善招投标文件和建设工程合同的内容，理顺招投标活动和建设工程合同签定的程序，整合招投标文件和建设工程合同的关系，形成招投标文件与建设工程合同之间的一体化运作机制，显得尤为重要。
　　3.1理清两类法律关系，合理把握政府的功能定位
　　整合招投标文件与建设工程合同的关系，就法理而言，招投标活动形成的法律关系主要包括两方面的内容：一是民事法律关系，主要体现在招标人和投标人享有平等的法律地位，其权利和义务是对等的；二是行政法律关系，主要体现在行政管理部门依法对招投标活动实施的行政监管。合同签定活动是单一的民事法律关系，当事人双方经过自主的意识表示，一经合意即可撮合，政府在合同签定和履行过程中不得进行行政干预。因此，整合招投标文件与合同的关系，政府必须有效区分两类法律关系的差异，做到有所为有所不为。在行政法律关系中，政府作为法律关系的主体，应当严格执行《招投标法》的规定，依法实施行政监督，此为“有所为”；在民事法律关系中，政府并非法律关系主体，应当按照市场经济的法则，减少行政干预，此为“有所不为”。尤其在体制转型期，整合招投标文件和建设工程合同关系，加强对建筑市场的宏观管理是政府必须遵守的一个基本理念。
　　3.2规范招投标文件与建设工程合同的主要条款，保证两内容的连贯性和一致性
　　招投标文件是建设工程合同的重要组成部分，也是建设工程合同签定的重要依据。招投标文件内容与建设工程合同的主要条款应基本一致。只有这样，才能维护招投标活动的严肃性，保证建筑市场规范有序运行。针对实践中招投标文件存在的随意性、简单化，以及投标文件随意承诺、随意修订的现象，在治理末端（合同）的同时，更需要强调源头（招投标文件）的管理。
　　3.2.1细化招投标文件的内容。建设工程招投标活动具有专业技术性强、经济和法律要求高等特点，其中，招投标文件编制的水平、内容的详略更是直接关系到承发包双方权利义务的承担。因此，细化招投标文件的内容对于规范建筑市场的运行十分重要。一般而言，招标文件应包括以下主要内容：1）工程概括，包括工程名称、地点、规模及特征、资金来源等；2）工程承包范围；3）合同工期；4）技术质量要求；5）合同价款；6）组成合同的文件；7）承、发包人的承诺。从实践看，当前编制的通用招标文本，应当注意把握以下几点：1）双方的权利、职责、义务要清晰；2）合同价的确定方式；3）工程预付款、进度款的支付形式要明确；4）须有配套的担保措施（如预付款担保、履约担保、支付担保等）；5）对施工措施费、暂定金等的使用应细化、量化；6）工程量的确认方式；7）变更单价的确定办法；8）竣工验收（包括履约评价及优质工程的奖励及处罚方式）和结算办法；9）明确甲乙双方的合同管理者或聘请的合同管理中介机构的名称；10）违约、索赔和争议的解决方式；11）双方约定的不可抗力；12）制订切合实际的保险条款；13）工程质量的保修内容及期限。
　　3.2.2制定招标文件的示范系列文本。根据建设工程的发包方式以及工程性质的差异，制定招标文件的各类示范文本，细化招标文件的内容，使招投标内容涵盖合同的实质性内容。示范文本的种类应包括：一是按工程承包范围，分为房屋建筑工程（如土石方工程、基坑支护工程、地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面及防水工程、建筑给排水工程、建筑电气工程等）招标文件、市政工程（如挡墙护坡工程、软基处理工程、道路工程、桥梁工程、隧道工程、排水管道工程、排水箱涵工程、交通监控及收费综合系统工程、交通安全设施工程等）招标文件、其它工程（如水利水电工程、水库除险加固工程等）招标文件；二是按项目不同实施方式，又可分为勘察设计招标文件、监理招标文件、施工招标文件、设备采购文件。三是按评标方法，又可分为抽签法、综合评估法、先评后抽法、经评审的最低价法、平均值法等的招标文件。
　　3.2.3加强对招标文件的审查。招投标文件是签订建设工程合同的基础和重要依据。为防止招投标文件违反有关法律、法规和政策，应加强招标文件的审核，到相关建设工程主管部门审核备案，从而损害承包方和发包方的利益。
　　3.3强化建设工程补充协议的签定管理，保证招投标文件与合同的统一连续性
　　建设工程由于建设周期长、工程技术复杂，建设期间存在着许多可预见或不可预见的风险，合同变更有其客观必然性。在签订合同补充协议时，必须加强对补充协议的管理。凡原有合同经相关建设工程主管部门审核备案的，合同双方若再订立补充协议的，也必须经原审核部门审核备案后，方可作为履行的依据。
　　
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