建筑工程中的索赔与反索赔分析与探讨

　　摘要：随着建筑领域法制的日益完善，作为建设工程合同的双方，都应按照“游戏”规则办事，严格遵守国际通用的FIDIC合同条款，诚实守信，只有这样，建设工程领域才能健康有序地发展。但在建设过程中工程索赔的事例仍会屡屡不断，根据多年的经验，对索赔与反索赔含义的界定、作用和意义及技巧作进行以下分析与探讨。
　　关键词：索赔，反索赔，技巧，清理帐目法
　　一、正确理解国内、国际对索赔与反索赔含义的界定
　　索赔是指在工程承包合同履行中，合同当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而致使本方遭受损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权利。索赔的发生是双向的，只要合同中一方的责任和义务未按合同约定实现，或出现提供的条件与合同约定状态不一致，都有可能出现索赔。它既是一种权利也是一种行为，通常情况下，索赔是指承包商在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。反索赔(CountClaim)，顾名思义就是反驳、反击或防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。对于反索赔的含义一般有两种理解：第一，认为承包人向业主提出补偿要求即为索赔，而业主向承包人提出补偿要求则认为是反索赔；第二，认为索赔是双向的，业主和承包人都可以向对方提出索赔要求，任何一方对对方提出的索赔要求的反驳、反击则认为是反索赔。我认为第二种理解比较深刻。
　　根据国际工程施工索赔规范，普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失，向业主提出的经济补偿或工期延长的要求，称为“索赔”。把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求，称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用，具有特定的明确含义。在施工索赔实践中，是按其特定的含义，把承包商向业向提出的补偿要求，称为“索赔”；把业主对承包商提出的补偿要求，称为“反索赔”，一般包括两个方面：一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任，如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求，或拖期建成，独立地提出损失补偿要求。
　　实践证明，双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施，没有索赔管理，实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任，因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力，是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段。同时由此而在客观上产生的重要意义还在于，索赔和反索赔的对立统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设。
　　二、索赔与反索赔在建筑工程中的作用和意义
　　1、 有利于管理和信息研究。
　　索赔和反索赔证据的成立，必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件，这就有赖于完整的基础资料，如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等，都必须认真系统地收集积累，任何一方由于信息管理不善，都会错失有效的索赔和反索赔。
　　2、 有利于按基本建设程序和工程建设管理规律施工。
　　实际工作中，“三边”工程、政绩工程、献礼工程、拍脑袋计划等不按基本建设程序和工程建设管理规律组织建设的现象屡见不鲜，极易为索赔打下伏笔，因此行政主管部门认真研究索赔管理，依法行政，走合理程序，本身就是反索赔的重要前提。
　　3、有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识，增强危机感和责任感，克服合同签订阶段对合同斟字酌句，合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。
　　三、巧妙运用索赔与反索赔的技巧
　　巧妙索赔技巧是索赔取得成功的重要因素。常用的技巧有：
　　1、善于利用有利时机索赔
　　充分利用知己知彼原则，先让对方意识到严重后果，再提出对方无法拒绝的索赔要求，做到有理有据有节。如总包商供货拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程进度，减少损失，这个时候提出索赔最轻易解决；
　　2、善于利用事故因素，变被动为主动，积极创造索赔条件
　　比如碰到影响正常施工的客观情况，不少承包商经常消极等待对方解决困难，或者发牢骚、提抗议，于事无补。积极的办法是利用不利因素改变不利环境，可以要求对方下达停工令，以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据；
　　3、力争友好解决，防止对立情绪
　　善于以己之长克己之短，抓住对方弱点，发挥自己优势如针对对方理亏心虚，提出要诉诸仲裁，先从气势上压倒对方，有利于问题的协商解决；
　　4、善于处理合同当事人的关系，柔中有刚
　　在原则问题上态度果断，毫不退让，但也要注重方法，既不一味迁就，也不无休止的索要，办事留有余地。在索赔谈判中，要具有较好的人格魅力，不卑不亢，给对方一种信任感，不能单靠能言善辩。还要注重对方的处境，要理解对方的难处和苦衷，善解人意，这样做，有时往往能取得很好效果。
　　5、及时提交索赔具体清单和依据
　　对口头变更指令要得到确认，坚持做好施工日志，随时交工程师认可和签字，每日发生的事件均记录在案。每月整理并提交索赔告，所列事件均有理有据，避免一次算总账给对方造成刺激，也不会给人借机敲诈的印象；
　　6、力争单项索赔，避免一揽子索赔
　　单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到支付。一揽子索赔，问题复杂，金额大，不易解决，往往到工程结束后还得不到付款。
　　7、坚持采用“清理帐目法”
　　承包商往往只注意接受业主按对某项索赔的当月结算索赔款，而忽略了该项索赔款的余额部分。没有以文字的形式保留自己今后获得余额部分的权利，等于同意并承认了业主对该项索赔的付款，以后对余额再无权追索。
　　
　　反索赔技巧有
　　1、积极的防御对方提出索赔
　　防止自己违约，要按照合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权，另外，早日提出索赔，可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。
　　2、反击对方的索赔要求
　　为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求。对承包商来说，这个索赔可能来自业主，总（分）包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有：
　　(1)用我方的索赔对抗（平衡）对方的索赔要求，最终使得双方都作出让步或互不支付。
　　(2)反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。
　　3、必须注意资料的积累
　　资料齐全是进行反索赔工作的必要条件积累一切可能涉及反索赔取证的资料：例如同承包商、设计单位研究的技术问题、进度问题、质量问题和其他重大问题的会议应做好文字记录，并要求会议参加者签字，作为正式文档资料；对某些灾害或事故还应用照片或录像记录现场实况。其中还特别要注意质量问题的有关资料，比如隐蔽工程验收记录、砂浆和混凝土试块取样的真实性及试压的实际记录等等，因为保证工程质量是业主自始至终都应当关注的头等大事。
　　4、反索赔的计算
　　反索赔的计算项目繁多，方法各异，鉴于目前反索赔未得到应有的重视，对计算方法的探讨还在起步阶段，有待专家们进一步的研究。但原则只有一个，就是要实事求是，既要考虑方方面面的损失，即不能漏算也不能滥算。
　　例如在计算工期延误索赔时一般应考虑包括如下内容：业主盈利损失；由于工程延期引起贷款利息的增加；工期延误带来的附加监理费用的增加；由于本工程不能使用而需租用其他建筑物时发生的租赁费等等
　　综上所述，索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件，向对方提出的补偿要求，索赔与反索赔都必须以合同为依据，要求发生的事件真实、证据确凿，费用计算合理、准确，责任分析要清楚，这样对合同双方处理起来易于接受，减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善，作为建设工程合同的双方，都应按照“游戏”规则办事，严格遵守国际通用的FIDIC合同条款，诚实守信，只有这样，建设工程领域才能健康有序地发展。
　　参考文献
　　1、冉立平《索赔与反索赔的内涵界定》建筑管理现代化2001年版
　　2、崔起鸾《监理工程师执业资格考试应试要览》，企业管理出版社2005年版
　　3、邱闯《国际工程索赔中的若干注意问题》工程建设与设计2001年版
　　
　　4、宋宗宇《建设工程索赔与反索赔》同济大学出版社2007年版