浅谈建筑工程合同风险

　　[摘要]建设工程合同风险的确认、分析与归避是工程项目管理的主要目标之一。本文对此方进行了浅述。
　　[关键词]施工项目；合同；风险
　　建筑工程合同风险较大，化解风险是建筑企业非常关注的问题。
　　1风险
　　风险是不利事件导致的某活动或行为的实际结果与预定目标的负偏离的综合，它是由不利事件可能发生的概率和其发生后可能导致的损失程度决定的。
　　建筑工程合同的风险主要有以下几点：一是投资风险；二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范；三是主观类风险，这里选择指不讲诚信的欺诈类风险。
　　2风险的识别
　　（一） 由于建筑工程的地点不同，投资方不同，地区间自然环境、政治经济环境的差异，工程的风险有很大的差异。反映在合同风险中，建筑企业应对投资方拟建工程的意图和投资方诚信度作出专门考察，认真研究其项目风险的个别性。
　　（二） 风险的识别是由人来完成的，无论是专家团还是领导层都面临本身专业知识和社会实践经验不足的问题。因此，在风险识别时，要收集一切有用的信息。
　　（三） 鉴于建筑工程所涉及的风险因素较多，要尽量对风险评级，作定性和定量分析，建立初始风险清单。
　　（四） 对风险结果的不确定性要作出适当的预测，且不要过于乐观，因为它是随时间和事态的发展面变化的。
　　总之，只有在充分认识拟建项目风险的特点后才能正确评价风险的大小和危害程度。在风险识别过程中要通过多种方法进行判断。
　　3 风险评价
　　在准备合同文件和谈判之前，风险评价是必须的，其结果将会直接影响风险对策。在建筑工程合同风险管理上，风险评价要充份考虑企业自身的经济目的，要对不诚信类风险高度重视和充分评价，因为许多投资方诱使建筑企业垫资承揽工程项目，等工程竣工后，这类投资方或长期拖欠工程款或将工程出卖转让抵押等，并不打算给付工程款。这类事件在国内发生不少，给建筑企业造成很大的损失。
　　4 防范风险
　　（一） 确保投标底线
　　在确保经济利益的原则下，要对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策，对其提出的条件要加以审查和研究，以防合约陷阱。
　　缔约合同双方在法律上是平等的，业主不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理，陈述利害，说服业主修订某些过于苛刻的或不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权关系比较平衡，尽量减少苛刻的的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。总之放弃权力等于自杀，合利则动，背利则滞，是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈叛和签订的基本原则，而且是整个合同的管理和工程项目管理的基本原则。
　　（二） 确保参与投标人员的综合素质
　　在人员配备上，让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款，这就要求承包商必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价，财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。
　　（三） 应采用统一的合同文本
　　最好直接套用建设部和国家工商局推荐的施工合同示范文本。其特点是规范、全面、严谨、准确，具有较强的操作性。采用这个文本，将有利于避免因管理人员水平不高或疏忽而产生的漏洞，有利于明确合同主体双方的权利和义务，也有利于合同争议的解决。但在市场中处于强势地位的那些业主和发包方往往不愿采用该文本，常常喜欢自已拟订合同。这时施工方要引起高度重视，对拟订的每个条款，特别是合同中的免责条款，加以仔细斟酌，以免无效合同和错漏、歧义的产生，尽量限制业主风险的转嫁，尽力保护自已的合法权益，因为合同中的任一条款都有可能给予当事人带来较大风险和重大的损失。
　　（四） 合同签定前严格检查
　　承包商在合同签订前应进行严格的审查把关，其要点是：
　　（1） 施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备键全，合同是否需要公证和批准；
　　（2） 合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；
　　（3） 合同是否采取了示范文本，与其对照有无关异；
　　（4） 合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；
　　（5） 合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；
　　（6） 双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。
　　在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全；内容是否全面和条款是否完整；定义是否清楚、准确；合同内容是否公平、合理；风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本。即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。
　　合同签定后的管理
　　大中型施工企业应建立专门的合同管理机构，分公司或项目部应设立合同管理岗位，应由专人专责管理。
　　合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和运用法律、法规的能力，熟悉合同签订和变更、索赔程序，同时还要具备工程管理、造价管理知识和实际运用能力。根据建设施工合同持续时间长，标的额度比较大，而且合同履行过程中干扰事件和市场因素多变，变更、增补合同和施工签证频繁、施工企业要应用好《施工合同的司法解释》第16~19条，指导项目部加强签证管理，及时收集和整理好原始凭证。这是减少合同双方纷争和施工企业经济损失的惟一途径，也是合法合理转移合同风险的主要手段，更是合同当事人保护自身权益的最好办法。
　　实施规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、履行、检查、清理等每一个工作环节均做出明确规定。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，加强履约合同过程中的管理。