论文导读：刑法除了制定和实施对于每个公民须一视同仁，更不能允许国家权力通过刑法对公民权利进行不当剥夺和侵犯。只有有了“良法”，人们才更愿意去遵守，这也是社会和谐构建的基础和有效途径，因为“良法”不仅易得到人们广泛认同和普遍遵守，其通过对于违法犯罪行为的有效惩罚来警示和引导人们的行为，使得人们的行为不致向“恶”。而在这里，“良法”的标准，应该从法律所服务的对象和代表、体现的利益性质来做出判断，这就涉及刑法的本质，具体内容在后有专门讨论。本文选自《现代法学》。《现代法学》是面向国内外公开发行的法学专业期刊，连续多年被评为“中国中文核心期刊”和CSSCI来源期刊，其宗旨在于及时传播法学领域的创造性研究成果，全面反映国内外法治最新动态，为法律学人和法律工作者之间沟通学术思想、探讨法治难题、评价改革得失构建畅通的平台。《现代法学》实行“同行专家双向匿名审稿制”，取舍稿件重在学术水平，对选题意义重大、内容富有创见、论证充分、语言规范的稿件优先刊用。
本刊长期秉承“注重理论与实践相结合，推动法学繁荣发展”的办刊宗旨，积极进取，务实求精，为繁荣中国的法学研究，推动中国的法治进程作出了重要贡献，并获得国家和社会的高度评价：2002年8月荣获中国人文社科学报学会授予的“第二届全国百强社科学报”称号，2003年1月，荣获国家新闻出版总署授予的“第二届国家期刊奖百种重点期刊”奖。这是建国以来期刊界的最高政府奖项。法学类期刊只有少数几家获得些殊荣;2003年4月《现代法学》荣获《中国学术期刊(光盘版)检索与评价数据规范》执行评优活动组织委员会授予的首届《CAJ-CD规范》执行优秀期刊奖。《现代法学》还在2001年12月的重庆市第二届期刊质量考评中荣获质优期刊奖，获得重庆市“十佳期刊”的荣誉称号。2005年，《现代法学》再次荣获第三届国家期刊奖。2006年《现代法学》再次获“全国百强社科学报”称号。2007年3月16日，重庆市新闻出版局公布了“重庆市第四届期刊综合质量考评”的结果，《现代法学》以总分第一的成绩，名列全市社科期刊之首，被评为“一级期刊”。
关键词：道德与刑法的关系,道德与刑法的互动,现代法学
在对人们行为进行调节时，道德靠人们的自律来遵守，而法律是通过外部的强制来实现。但二者并非具有不可逾越的鸿沟，相反，随着社会的不断发展前进，人们对于“恶行”的理解和评判标准会发生改变。例如，在以前将“通奸”行为规定为犯罪，而随着人们对于此类行为的认识的变化，现在不将其规定在犯罪之列，甚至连一般违法都算不上，它纯粹就是一个道德问题。再如，在计划经济时代，对于“倒卖”一般商品的行为也可能构成犯罪，而现在在我国确认市场经济地位后，此类行为属于完全合法的行为(当然倒卖法律限制和禁止流通的物品除外)。同样，以前的违反道德和一般违法的行为也可能上升为犯罪。例如，对于“醉驾”行为，在没造成严重后果的情形下，以前只属于一般违法行为，而自从2011年5月1日后就被上升为犯罪行为等。又如，在一般的语音伤人的行为，可能属于道德调整的范围，而这种用语音对他人实施伤害在公共场合下实施，并造成严重后果的情况下，就属于犯罪行为。刑法与道德的相互联系和可以相互转化的现实告诉人们，刑法的制定是建立在具有广泛社会伦理和道德认同的基础之上，它不能离开道德和伦理基础而单独存在。所以在刑法定立的过程中，是否应当将某一行为作为犯罪来加以规定，必须考虑民族可接受的道德和伦理现实。例如，在一些国家，将卖淫行为认定为一种合法行为得到法律的认可;而在我国，这种卖淫嫖娼行为是违法，甚至是犯罪(组织卖淫行为等)。
道德对于刑法等法律意识形成的负面影响
在道德与刑法的关系中，由于刑法等法律属于道德的底线，所以在绝大多数情况下，刑法所禁止的行为也是道德所谴责的行为。但需要注意的是，刑法等法律对于人们行为正面意义的引导有时并不跟道德同步，也即，有时刑法认可的行为，却可能要遭到道德的否定。例如，将安乐死行为定性为犯罪，就可能不为所有人接受。又如，女行为人由于长期遭遇家庭暴力，在寻求公力救助无门的情形下，将侵害者———自己的丈夫伤成重伤的行为;无钱给自己的父母治病，通过偷盗药物的方式来尽孝道的行为等。盗窃犯Giacosa说:在世界上有两种正义，一种是“自然正义”，当他把偷来的东西分给一些穷人时就是在实践这种正义;另一种是“创制正义”，它是受社会法律保护的［1］132－133。产生这种道德与刑法价值不一致的情形，原因主要在于:首先，道德与刑法等法律属于不同的评判标准和分属于不同价值体系。道德是以人们长期以来自发形成的正直和怜悯等自然情感成为共同认同的价值基础体系，属于维系社会和人际关系的原始情感纽带，以人“性善”为假定前提，以人是否“性善”作为评判好与坏的标准;而刑法等法律是代表国家为维护社会的稳定和安宁为出发点，以人“性恶”为假定前提，以是否违反刑法的规定作为评判“性恶”与否的标准。其次，评价主体不同。道德评价的主体是人们自身，在没有任何外部强制下的对于某一行为，根据自身的经历所做出的评价，这个标准可能会因为不同人的不同经历对于同一行为，得出好与坏的不同评价结论。尽管如此，刑法对于破坏正义和怜悯情感行为的打击(自然犯罪)［2］，以及对其进行的保护，这种正义和怜悯情感在任何时代都成为人们共同的道德价值基础。道德对于劝导人们向善是具有积极意义的，这是具有良好社会人际关系的基础。很难想象，一个充斥着不友善的社会能够是一个安宁和谐的社会。在此层面上讲，和谐社会的构建离不开对于人们道德的教育和培养，这是社会秩序得以良性运行的基础和前提。然而，试图单纯通过对于人们进行道德的“教化”来达到人们自觉维护和遵守社会共同生活的准则远远不够，这不仅是因为刑法和道德的诸多不同，导致其在和谐社会建设中发挥着不同的作用，也是因为道德的建设在一定程度上削弱了刑法意识的形成。社会道德的高尚和人们的自律的程度，往往跟一个国家、社会民众的文化素质和经济基础直接相关。所以，要提高人们的道德水准，单纯通过教育是不可能实现的。必须把提高整个民众的文化素质跟社会经济发展同步进行。在这一过程中，提高公民的文化道德修养和素质，并不能通过单纯的说教来实现，更要通过法治的规范和示范作用———对于犯罪行为的有效惩处及对合法行为的肯定来引导。而一味强调道德教化，忽视法治对于和谐社会建设的制度意义，以期来实现社会的和谐，显然是和谐国家建设的乌托邦。因为它缺乏对于严重影响社会稳定和谐的犯罪行为的有效打击，社会公平、正义价值不能真正树立。从这一层面上讲，道德的建设在淡化人们的法治意识的同时，也削弱了和谐社会建设的基础。更为重要的是，刑法通过国家强制力为后盾和保障，在引导人们做出行为正确方向的选择中起着最后屏障作用。
道德建设与刑法作用的互动关系
如上所述，单纯依靠道德的建设来维系社会的稳定和谐是行不通的，但并不是说二者在和谐社会的建设过程中是根本不相容的，只重在表明二者在不同领域、在规范和引导人们的行为方面发挥着各自不同的作用，两者不能相互替代。要化解人们之间的矛盾，也并非只有通过刑法等法律手段来实现。二者的互动表现为:第一，在社会生活的诸多矛盾中，在没有触及到刑法等法律规定的前提下，尽可能通过道德的规范意义来实现，此时，强化道德对于行为的引导和劝诫作用就显得尤为突出和必要，这样也能最大限度地降低矛盾解决成本，节约社会资源。第二，不需要上升为刑法加以规范的行为就不必将其升格创制为刑法规范，在立法上，彻底贯彻刑法的“必要性”原则。一旦触犯了刑法，对这种行为都应无一例外地同等处罚和对待，充分体现刑法的公平正义价值。刑法通过对于犯罪行为的否定来对人们的行为加以引领。并且，刑法在创制和适用上尽可能体现人们共同认定的道德价值准则，使二者相辅相成，共同促进社会和谐的建设和实现。刑法等法律对于道德具有很强的引领作用。这主要表现在，公正的刑法判决不仅能得到犯罪人的认可，有利于其对于自己行为进行真诚悔悟和反省，诚服于法律对自己的惩处，有利于刑法的特殊预防与一般预防目的的实现。同样，违背法律的不公正判决，往往不易得到被惩罚者对于法律的谅解，甚至产生抵触。现实生活中出现的、在无法律根据的前提下做出的不利于被告人的判决，往往就是由于原告方、社会舆论和公共媒体对法院施加了重大压力和影响。这种缺乏事实和法律根据给被告人赋予法律责任的做法，不仅严重背离了立法旨趣和初衷，严重破坏法律的权威和实施的统一，更对道德的引导产生巨大的负面作用。现实生活中出现的许云鹤案等在缺乏事实证据和法律根据的前提下，无端强加其法律责任，既是对善良和良知的拷问和挑战，更是对助人为乐的良好风尚进行排斥和否定，其结果就是更加助涨嫁祸于人的不诚信行为的泛滥和盛行，导致整个社会道德的大幅度下滑。现实生活中出现的受害人在找不到真正肇事人，嫁祸于助人为乐者，要求其承担法律责任的事例频繁发生，以及大街上，众人对于摔倒老人不愿(不敢)施救等现象的发生，充分反映出法律对于道德的指导和引领作用。在这当中，大家都成了受害者———受害人不再得到公众的同情，而是遭人憎恨;施助者受到法律的惩罚;公众怕惹祸上身不愿助人为乐，在法律的错误导向中，人们的情感冷漠。这些案例和事实从相反方面说明，法律的判决，对于道德方向的引领具有重大影响作用。在目前我国加强道德建设的同时，法治建设一点都不能放松。只有做到道德建设与法治建设并重，让它们在各自领域发挥不同作用，相互促进，和谐社会的建设成功才有保障。
