摘要：2010年颁行的两部证据规定，明确涉及了瑕疵证据。瑕疵证据是证据能力存在暂时性缺陷的证据。非法证据与瑕疵证据没有绝对的界限，二者有着千丝万缕的联系，也在外延和内涵上有较大差别。
关键词：瑕疵证据,证据能力,暂时性缺陷
刑事诉讼的目的一方面在于惩罚犯罪，另一方面在于保障人权。因而现代刑事诉讼价值理念强调，在惩罚犯罪的同时，也要重视保障人权。在刑事诉讼活 动中，证据的重要性不言而喻，它几乎观贯穿这诉讼的所有环节。瑕疵证据正是权衡这两种价值时所产生的特殊证据类别。因为在大陆法系或英美法系中，证据可以 简单分为合法证据和非法证据。二者在理论上看似界限清晰，但在司法实务中往往会有一些证据介于“合法”与“非法之间”，这就是瑕疵证据。我国首次在刑事诉 讼中提出瑕疵证据是在2010年6月正式颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中，它 主要是指那些在取证过程中，由于不恰当的取证方式使得所获取的证据存在一些轻微缺陷，但在补正与恰当说明之后任然可以采纳的证据。然而，如何将“两个证据 规定”中的瑕疵证据与非法证据加以区别，2012年新修的刑事诉讼法中也没有进一步加以详细规定。因此，诉讼法理论界需要通过对瑕疵证据的界定来明确其学 理定位；司法实务界也需要通过区别瑕疵证据与非法证据，使其在司法活动中得以运用。
一、瑕疵证据的概念
瑕在《辞海》中原指玉上的红色斑点，也就是玉的疵病，用来形容事物的缺点、不足或人的过失；而疵通常指小毛病，也多用来比喻人的缺点。“瑕”和 “疵”加在一起，用来形容不完美、存在细小的缺点。因此，瑕疵证据，就是指那些因为与证据法的某些规定不符而存在着轻微的缺陷的证据。也就是说，可以把瑕 疵证据视为一种“问题证据”。在早期的理论界，瑕疵证据被定义为在侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当的方法收集的用以确定犯罪 事实是否存在、被告人是否有罪和罪责轻重以及其他有关案件真实情况的一切事实证据。这种定义方式使得瑕疵证据在概念上似乎完全等同于非法证据。在随后的研 究中，又有了这样的概念“瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。” 证据的三个基本特性是客观性、关联性和合法性。这种定义方式还是从合法性的角度进行衡量的，显然还是无法将瑕疵证据与非法证据加以明确区分。
鉴于此，有学者提出，依照“两个证据规定”之中所明确的三种排除规则，即“强制性的排除规则”，“自由裁量的排除规则”以及“可补正的排除规 则”所适用的证据类别不同，将“可补正的排除”适用的对象定义为“瑕疵证据”。而“自由裁量的排除”与“强制性的排除”都只适用于非法证据。该观点是以不 同的排除规则适用于不同的对象，返向推出瑕疵证据与非法证据的区别。但是由于司法解释在上述“两个证据规定”中为“自由裁量的排除”附加了程序补正规则， 造成其与“可补正的排除规则”产生了不应有的交叉。最终导致本来专门适用于“瑕疵证据”的“可补正的排除规则”，却对“非法证据”发挥了作用。这种交叉重 复事实上依然没能明确将瑕疵证据从非法证据中加以有效区分。
由于上述定义方式总是不能准确区分非法证据与瑕疵证据，于是有学者在对证据可采性的研究基础上提出，通过“三分法”重构证据类型。即，以“合法 证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”三种类型对证据进行划分。期中完全符合法定要件的证据即为“合法证据”，其始终具有证据能力，且具备必然的可 采性，因而可作为定案依据；欠缺法定构成要素而自始不具有证据能力的证据即为“无证据能力的证据”，其不具有证据资格、不得以其作为定案的依据；所谓“瑕 疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微性违法情节的证据。瑕疵证据的证据能力有待明确，只要该瑕疵能得到补正或合理说明，则该证据即具有证据能力，可在 后续程序中继续使用；若该证据无法得到补正或合理说明，则不认为该证据即具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。从研究路径的理论依据来看，创造性的引 入“可采性”以及“证据能力”这些外域理论是一种可行的研究方法。但是，从分类标准的角度来看，“三分法”是值得商榷的。首先，依照违法、非法的标准，才 有了“合法证据”；之后，又根据证据能力的标准，才有了“无证据能力的证据”。由于两个阶段分类的标准不同，因而此时看似被具体化的“瑕疵证据”可能存在 有这两种形态：一种形态下该“瑕疵证据”系程序违法所致；另一种形态下该“瑕疵证据”乃是因不慎、疏忽而导致的在客观性或关联性上的瑕疵造成的。此时，后 者显然也属于“合法证据”。
笔者认为，对瑕疵证据的概念界定，应当从现有立法中进行总结。2012年新修刑事诉讼法第54条规定：“……收集物证、书证不符合法定程序，可 能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。因此，瑕疵证据可以定义为：在收集程序和方 式上与现行法规定不完全吻合的，通过补正或者作出合理解释后才可以采用的，在证据能力上存在暂时性缺陷的证据。这种依托于法条的定义方式既可以避免陷入复 杂的证据分类，又能够对瑕疵证据的判断程序和标准起到指引作用。
二、瑕疵证据与非法证据的比较
非法证据通常是指在证据收集阶段，负责侦查工作的国家机关及其工作人员，以违法方式或侵犯当事人权利的方式所获取的证据。分析瑕疵证据概念的过 程，必然反复涉及到非法证据。因此，有必要对二者进行一些比较。此外，建立健全我国的非法证据排除规则也需要对瑕疵证据与非法证据予以明确界定，进而使非 法证据排除规则的适用更加准确。
（一）瑕疵证据与非法证据的联系
总的来说，瑕疵证据与非法证据都是与现行法律不吻合，存在某些缺陷的证据。二者都是在证据的某些法定要素上有所缺失，并且对于瑕疵证据而言未经 补正或合理说明，则视为非法证据，应该予以排除，因此二者之间存在着千丝万缕的联系。由于缺少标准化界限，瑕疵证据与非法证据的划分依据有赖于刑诉法对惩 罚犯罪与保障人权偏重方向，以及在多种利益平衡之下所明确的社会价值追求。
（二）瑕疵证据与非法证据的区别
瑕疵证据在外延和内涵上与非法证据都是有较大差别的，其区别可以大致分为以下几方面：
第一，违法性上的差异。从是否存在违法因素来看，非法证据是国家权力滥用的结果，其根本属性是违法性。因而非法证据必然是违反了法律的禁止性规 定，往往以严重的暴力性、胁迫性等为表现形式，侵犯的是公民最重要的人身权等宪法性权利，必然伴有严重的违法行为。瑕疵证据则既有可能是某些不具有违法 性，而只是在客观性或关联性存在瑕疵的证据；也可能是仅存在一般违法行为的证据，且技术性违法居多，也就是说，不存在对法律禁止性规定的违反。
第二，权利损害的差异。瑕疵证据没有损害或至多是轻微损害公民的权利，但非法证据却是对公民宪法性权利的严重损害，且通常存在刑讯逼供、胁迫等 情形。此外，非法证据还与国际上人权保障的立法和精神相违背，不符合对人权保障最低要求。瑕疵证据所侵犯的则是公民的一般权利，通常仅包括实体性权利或程 序性权利，其伤害程度与非法证据相比也是极其轻微的。具体而言，瑕疵证据一般表现为侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时没有尽到告知义务或者在讯问时有欺骗取证的 行为。虽然此类瑕疵证据也侵犯了被追诉人的知情权等部分权利，但并未涉及公民的宪法权利，更谈不上对公民人权的损害，因此仅具有轻微危害性。而非法证据则 显然已经侵犯了的被追诉人的人身和心理健康，严重侵犯了公民的人权。
第三，社会承受能力的差异。法治社会对被追诉人基本权利的重视程度略高于对案件真实的发现。因而在刑诉法实施过程中应当兼顾多种利益。“国家义 务就是创设并满足有利于公民个人实现最美好的生活条件，履行相应的义务，恪尽相应的责任”。为此，美国的联邦最高法院在洛琴诉加利福尼亚州一案中针对非法 证据排除确立了“洛琴规则”，强调不能背离我们的“正义感”而给文明社会带来“良心的休克”。但是对于瑕疵证据，社会则通常持宽容态度，例如在美国大部分 州中，都对以欺骗的方式获得的供述加以认可，除非这种欺骗导致了非自愿性的自白。在某些学者看来，这种差别的产生是由于法的安定性与个案正义之间始终难以 统一，因此可以认为，是社会需求使得瑕疵证据得以存在。所以相对化地排除瑕疵证据，即法官可在证据的瑕疵度与审判公正性上有所衡量之后再决定是否对其予以 采纳。在法国，法律甚至直接对可以补正的情形加以规定，进而使得瑕疵证据获得合法地位，除非有不能补正、补正行为不足以淡化瑕疵或者侦查权的行驶过程中存 在恶意违法和法律规避。
第四，补救的可行性差异。通常瑕疵证据在事后补救后可以转变为可用证据，而非法证据则不能补救。鉴于二者在违法程度与社会容忍度上的差异，法律 对非法证据和瑕疵证据也采取了不同态度。对于非法证据，一律需要排除，如《非法证据排除规定》第二条“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为 定案的根据。”非法证据显然要被坚决排除，不具有任何可转变性。尽管实践中对一些被排除的非法证据有可能通过某种方式重新使用，比如以合法手段取得与刑讯 逼供取得口供相同的新口供任可视为合法证据，非法证据排除规则的适用性因此大大降低。鉴于此，有学者主张彻底禁止非法证据的重新制作和使用。这样一方面有 利于非法证据排除规则对侦查权的制约，另一方面有助于保障被追诉人的法益。而针对瑕疵证据，则可以提供一次补正机会，正如《非法证据排除规定》14条“物 证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”此外，《死刑案件证据规 定》中的4个条文也提及了补正。这些规定给瑕疵证据的补正的提供了可行性立法参考。
三、结语
我国的刑事诉讼法一直追求打击犯罪和保障人权的统一，但此二者在某种程度上通常存在一定矛盾关系，一个国家在不同时期对于瑕疵证据和非法证据的 划分标准不同，最常见的是以同期刑事诉讼的基本价值追求来对二者做出侧重性选择。因此，瑕疵证据和非法证据的区分标准也并非一成不变的。在不同的刑事诉讼 价值理念下，必然会产生不同的区分标准。所以，区别瑕疵证据和非法证据，是为了在现有法律范畴内有效发挥瑕疵证据的作用，进而对完善我国的刑事司法有所帮 助。
