裁判要旨
人民法院在审理侵财类刑事案件过程中，应对被害人的合法财产予以退赔。在现行的法律语境下，以载有退赔内容的刑事判决书不应作为执行依据，被害人不得以“刑事退赔”申请法院强制执行。对被害人在刑事阶段未能获得退赔的情况下，应当允许其通过另行提起民事诉讼的方式获得救济。
案情
被告张志明在任原告汨罗市鑫源公司业务员期间，利用职务从业务单位收取457850元未交公司财务入帐。在被告挪用原告资金归个人使用过程中，为了应付原告的例行对帐，掩盖真相，要求被告陈建美等人出具相应数额的假欠条三张。导致原告在每月例行对帐中未能发现被告张志明挪用资金的行为。被告张志明总计挪用单位457850元的行为已构成挪用资金罪，被依法判决有期徒刑四年。除已追缴的部分赃款赃物外，对于尚未追缴的赃款244850元判决继续追缴并发还受害人。
刑事判决生效后被告张志明未退赔。原告以被告张志明、陈建美构成共同侵权，向法院起诉要求两被告赔偿170000元。
裁判
法院经审理判决被告张志明于本判决生效后十日内返还原告汨罗市鑫源合金材料有限公司人民币69374.17元，被告陈建美承担连带赔偿责任。
评析
对于刑事被害人的合法权益的保护，刑事相关法律规定了三种救济途径：第一种是在刑事判决书中直接判决赔偿。刑法第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第二种是提起附带民事诉讼。刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”但是，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款又将提起附带民事诉讼的范围限定为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”和“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的两种情况，根据该解释，人民法院对于盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、侵占等财物被侵占的案件，一般都不接受被害人提起的刑事附带民事诉讼。第三种是另行提起民事诉讼。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”。
从本案情况看，原告要求赔偿的损失系被告人挪用资金罪所造成，不能提起刑事附带民事诉讼。但在刑事判决中，法院判令继续追缴被告人的违法所得人民币244850元，退赔被害人。那么本案的争议焦点是，在刑事判决主文中已有“责令退赔”条款的情况下，原告还能否以被告人为被告另行提起民事诉讼?
一种观点认为，刑事判决中“责令退赔”内容可作执行依据，原告无需另行针对被告人提起民事诉讼，否则有违一事不再理的原则。对此本人认为刑事退赔判决不能申请强制执行，被害人可就损失另行提起民事诉讼。理由如下：
(一)刑事退赔内容非对当事人民事权益的具体裁判。从刑法目的解释的角度分析，仔细推敲《刑法》第64条，其规定未在第三章“刑罚”中，而是在《刑法》第四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”中，具体是针对量刑的适用，即被告人是否退赔赃款是作为量刑的考虑情节，而非具有实际执行的效力。如果犯罪分子已经将该财物挥霍、非法转让或者因其他原因无法追回的，应当责令犯罪分子退赔;无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。因此，刑法第64条的规定，主要是起到“具其加减”的作用，而非确定一种具体的刑罚，也非对当事人民事权益的具体裁判。因而，笔者认为，责令退赔并不是我国刑罚的种类，将其作为刑事判决的一项内容稍显牵强。
(二)刑事退赔不具有民事强制性。刑法第64条规定的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。《规定》第5条第2款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。由此可见，责令退赔并不具有民事上的强制性。
(三)刑事退赔不在执行范围之列。最高人民法院《执行规定》第2条对何种法律文书可以作为执行依据予以了明确列举，其规定“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;……(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”根据前文所述，“责令退赔”有别于刑事附带民事诉讼，且刑事判决中的财产刑及财产部分仅包括罚金、没收财产、追缴违法所得返还被害人、赔偿被害人损失等，“责令退赔”并不在其列，因此，有关执行的法律法规目前并未明确刑事判决中的“责令退赔”如何执行。在法律无明文规定的情形下，被害人根据生效的刑事判决申请执行，尚缺乏法律依据。
(四)被害人的特殊诉讼地位决定其不能作为执行申请人。在诉讼法学中，被害人并不具备当事人资格，其既不是原告，也不是民事诉讼意义上的第三人，“将被害人作为公诉案件的诉讼当事人，虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利”。被害人即使参加了刑事诉讼，也多以被害人的身份参加审理，其陈述只能作为证据供法院参考，法律实际上并未赋予其任何实体权利，例如上诉权。因此，笔者认为，在我国目前的刑事法学体系下，被害人不是适格的执行申请人，其在诉讼主体上不具有正当性。假设被害人可以申请执行，那么，如果被害人对刑事退赔判决确定的退赔种类、数量、金额持有异议，该如何处理?如果赋予其上诉权，实质上就是允许其对刑事判决内容提出上诉，这无疑是与我国目前的刑事法律规定相冲突的，也与被害人的诉讼地位不相符。
(五)民刑混同带来的问题难以解决。如果被告人对执行的相关事项不服，提起异议，又该如何处理?是以民事裁判改变刑事判决的内容，还是拒绝对当事人的权利进行救济?如果刑事案件责令退赔判决可以申请执行，那么被害人就不足部分提起民事诉讼后，民事判决确定的损失数额与责令退赔数额不一致，出现了民事判决与刑事判决在退赔数额上的差异，那么人民法院在执行过程中，又应当以哪一份判决为执行依据呢?毫无疑问，允许被害人申请执行刑事退赔将导致刑民混同，不但不利于保护被害人的合法权益，反而有损司法权威。
(六)在操作层面缺乏实际意义。根据刑事诉讼法等有关法律规定，法院、检察院和公安机关都有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。公安和检察机关针对的是没有随案移送的、经法院生效判决确认的、在侦查阶段扣押或冻结的犯罪分子违法所得;而法院针对的是经生效判决确认的在侦查阶段和审理阶段扣押、冻结的犯罪分子违法所得。刑事诉讼法和法院、检察院、公安机关就贯彻刑事诉讼法分别所作的解释、规定，对在案件的侦查、审理阶段司法机关没有掌控的犯罪分子的违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有作出任何规定。而实际上，在侦查、审理阶段没有被发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得，在案件审结后也很难被发现和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最严厉的刑事处罚后，是很难再积极主动退赔的。因此，允许被害人申请执行刑事退赔在操作层面上缺乏实际的意义。
就本案而言，法院在刑事诉讼过程中虽对被害人的合法财产进行了部分救济，但为保护被害人的合法权益，仍应当允许被害人以财产损害赔偿为由提起民事诉讼，救济自己的权利。
