摘 要 随着市场竞争的愈加激烈，商业秘密成为企业不可或缺的竞争优势和巨大利益来源，保护商业秘密迫在眉睫。商业秘密的重要性致使侵犯商业秘密的行为大量涌现，因此，刑事保护就变得十分重要。1997年修订的《刑法》规定了侵犯商业秘密罪，但是侵犯商业秘密的案件仍然层出不穷。由此可见，相关的刑事法规规定不够完善，与司法实践在对接上存在问题，从刑事的角度分析当下保护商业秘密的司法实践中存在的问题和争议具有现实意义。
关键词 商业秘密,刑事保护,司法实践
商业秘密是一种重要的知识产权，是权利人立足于市场的竞争优势。因而侵犯商业秘密的行为频繁发生。现今各国保护商业秘密主要是通过民事赔偿和行政处罚来实现的，但是在巨大利益的驱使下，这样“轻微”的惩罚已经无法阻止侵权行为的发生。刑法作为各个部门法的最后一道防线，开始进入各个国家的视线，逐渐成为保护商业秘密的一个重要手段。
我国1993年颁布了《反不正当竞争法》，从民法和行政法的角度对商业秘密予以了保护。1997年修订的《刑法》首次设立了侵犯商业秘密罪，在第219条和第220条有所规定。自此，商业秘密有了刑事保护。但是，从历年来的司法实践中可以发现，侵犯商业秘密的案件频发，而受到刑事制裁的却是少数，一方面是刑事实体法在立法上存在缺陷，可操作性不强;二是刑事程序法上的保护不够完善，权利人害怕因诉讼而导致商业秘密的二次泄露。
一、商业秘密犯罪的侵犯对象
(一)刑法中商业秘密的范围
1993年的《反不正当竞争法》对商业秘密的本质予以规定：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，1997年的《刑法》也沿用了这样的概念。
(二)司法实践中对商业秘密特征的界定
从我国《刑法》第219条规定中可以看出商业秘密的几个特点，“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”和“经权利人采取保密措施”。民法学说上，一般认为是秘密性、保密性和实用性三大特征。在司法实践中，大量的案件的争议焦点都会存在于保密性和秘密性上。
1.保密性。保密性要求权利人对商业秘密采取一定的保密措施，保密措施的实施程度同样能够决定是否构成商业秘密犯罪。然《刑法》第219条虽对权利人“采取保密措施”的义务提出了要求，却未明确应采取何种保密措施，应达到何种程度，其他法律和规章也并未对此点有所明确。一般认为只要权利人与相关员工签订了保密协议、明确告知或者采取了一定的管理措施，就认定权利人尽到了保密义务。
我们可以参考2007年的《不正当竞争司法解释》，第11条规定： “保密措施”为权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，具体的认定因素为所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。笔者认为，应当主客观相结合的来看待保密措施。主观上，需要权利人具有保密的意图，客观上，权利人需要采取适当合理的措施，无论采取的措施是否完善周到，都可以认定为尽到保密的义务。关键在于对“适当合理”的把握，笔者认为可以理解为权力人采取的措施足以让他人知晓其保护的是商业秘密。在保密措施的认定方面也应该有所区分，也就是保密措施的程度应当与企业的实力和技术性程度相当。
在方顺龙、林耀章、向小祥等侵犯商业秘密宣告无罪案一案中，被告人抗辩称未与树�厂签订过任何保密协议、劳动合同，也没有和他们讲过要对技术保密，也未得到任何保密费，故该技术不符合商业秘密的构成要件。最终法院的认定是，尽管被害人对向小祥等四名被告人有告诫行为，商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树�厂从未与向小祥等四名被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至未签订过劳动合同，也未支付过任何保密费用。因此被害人该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系。向小祥等四名被告人没有义务为树�厂的任何技术信息保密，潘国基对这四名被告人的所谓不能是 “合理”的保密措施。
在上述案件中，不可否认的是被告人违反诚实信用原则，泄露了技术秘密，但是原告同样存在过错，未尽适当合理的保密义务。
2.对“秘密性”的认定。秘密性，也就是不为公众所知，是商业秘密最本质的特征。在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密一案中，被告人和其辩护人都提出华为公司的Metro1100产品中主控模版等5个模版器件选型与组合设计以及带保护框的电源开关均具公知性，理由是芯片是由供应商公开销售;带保护框的电源开关是由第三方厂家生产并销售的，是公开可视的，不具有秘密性。而两种产品数据库结构均是基于国际电联的公开标准而编制的程序，故而相似。该标准是公开的，因此该部分技术是公知的。而公诉机关提供的鉴定报告认为，核心器件选型与组合设计是产品研发的基础与关键步骤，属于产品的技术核心之一，而且根据目前公开文献和专家所了解的该领域的技术常识产品各模块核心器件选型与组合设计作为整体是非公开的，所以华为公司的产品各模块核心器件选型与组合设计作为整体具有秘密性。法院也采纳了此鉴定意见。 这里存在的争议是一项信息的构成要素中有公知要素，能否简单的认定该信息是公知或是非公知。最高人民法院在2001年6月15日的《全国知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中指出：“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常所涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”，从中可以看出不为公众所知悉的点有三：技术信息的整体、精确的排列组合、要素，并且这三者是择其一的关系。因此，不能简单的因为信息具有公知点而否定其秘密性。
任何高精尖的技术都源起于一般原理。专业人员在一般原理的基础上重新进行优化升级，最终形成新的更优质的技术。该技术集合了专业人员的劳动力和创造力，非简单的测绘、拆卸组装或者投入少量劳动、资金可以完成。
二、商业秘密犯罪的未遂情形
对于侵犯商业秘密罪未遂是否可罚这个问题，学界有着不同的看法，大致有以下三种学说：
第一种学说是否定说。该说认为侵犯商业秘密罪是结果犯，不存在犯罪未遂的问题。因为，根据刑法的规定，只有对权利人造成重大损失，才成立侵犯商业秘密罪。所以不存在犯罪未遂的问题。
第二种学说是肯定说。虽然《刑法》第219条规定的“给权利人造成重大损失”是既遂与未遂的区分条件，但侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂的问题，即行为人已经着手实施犯罪行为，但由于意志以外的因素没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂。
第三种学说是折中说。该说认为侵犯商业秘密罪只有在可能“造成特别严重后果”的情况下，才存在犯罪未遂的形态。
刑法上的可罚性体现在是否对法益造成侵害，侵犯商业秘密罪的未遂形态虽然没有实际造成重大损失，但是给权利人造成了紧迫危险和潜在的损失。行为人通过非法手段获取了商业秘密，因行为人意志以外的因素未使用披露，从表面上看虽然未对权利人造成实际损害，但是已经使权利人的商业秘密暴露。权利人往往不得不放弃这个成果，也就使之前投入的费用付之一炬，同样浪费的还有人力、时间等成本。这种情况下，对法益的侵害已迫在眉睫，一旦犯罪行为实施完毕，造成的损失将远远大于一些既遂情形，因此在刑法上具有实质的可罚性。《刑法》第23条第2款明确规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，对于一般的未遂案件，也可以适用《刑法》第13条“但书”的规定，进行民事赔偿或者行政处罚。
三、诉讼过程中如何做到对商业秘密的保护
我国《刑事诉讼法》并没有专门针对商业秘密的诉讼进行相关规定。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》规定：“对于当事人提出申请的确属于涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理”。从起诉到审判，许多环节都会导致商业秘密的二次泄漏。我国在程序方面对商业秘密保护的还有许多需要改进和完善的地方。具体存在的问题如下：
诉讼参加人的保密义务。刑事诉讼中，有机会接触到商业秘密的人很多，比如：侦查人员、审判人员、检查人员、鉴定人、专家、辩护人等。职业道德要求他们不得泄密，但是法律没有规定相关义务和泄漏秘密后需承担的责任。
商业秘密案件卷宗的保管。美国在《统一商业秘密法》和《联邦民事规则》中要求商业秘密案件判决后，全部卷宗密封，由法院专门部门保管。而不当的处理可能会对权利人造成二次损害。
刑事中商业秘密保护的临时措施。我国民事和行政诉讼中都规定了财产保全、证据保全等保护措施，而刑事中缺乏相关规定。
上述问题的解决需要进一步完善法律的规定，可以从以下方面考虑：明确诉讼参与人的保密义务和其法律后果。在商业秘密犯罪中增加诉讼参与人为犯罪主体，若这些人因商业秘密案件的诉讼而获取商业秘密并且披露或者使用，应当构成侵犯商业秘密罪，甚至可以从重处罚。
统一保管商业秘密案件卷宗。商业秘密案件的卷宗应与其他刑事案件的卷宗分开处理，并且有必要单独存放每个商业秘密案件的卷宗，防止不必要的泄漏。北京成立了全国第一个知识产权法庭，笔者认为这对商业秘密案件卷宗的保管是一大好处。
采取临时性保护措施。借鉴民事诉讼中的先予执行措施，在经权利人申请后，公安机关审查符合条件的可以采取一定的临时性保护措施。
四、结语
无可厚非，商业秘密在市场经济中的地位将越来越重要。所以如何更好地保护商业秘密将是法学界永无止境的课题。本文仅就当前商业秘密犯罪在刑事司法实践中遇到的主要问题做了简单论述，包括商业秘密的秘密性和保密性问题、未遂形态和诉讼中保护不力的现状。
商业秘密的刑事保护是必不可少的，这是保护商业秘密的最后一道防线。我们应当重视实践中的每一个环节，维护好权利人的利益。
参考文献：
[1]张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社.1999.
[2]李永明.商业秘密及其法律保护.学研究.1994.
[3]孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社.1999.
[4]深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法刑初字第1545号刑事判决书.
[5]深圳市南山区人民法院(2004)深南法刑初字第439号刑事判决书.
