内容提要：2006年,中国经济法学界按照建设和谐社会的总要求,围绕我国经济和社会发展中经济法问题展开研究,在领域的拓展、方法的创新、认识的深化等方面均取得了明显的进步,特别是总论中的理念、权利和研究方法研究,宏观调控法中的所得税法和计划法研究,市场规制法中的反垄断立法、消费者界定、证券业市场规制研究,跨领域制度中的涉农法律问题研究等。2007年经济法学研究有必要在论题的选择、方法的更新和交流的拓展方面作更多的努力。
2002年以来,中国经济法学研究围绕完善社会主义市场经济体制的总目标,在总论、宏观调控法、市场规制法和跨领域研究等各个方面获得了显著的成就。在此基础上, 2006年的中国经济法学研究以科学发展观为指导,按照建设和谐社会的总要求深化经济法制度和理论的研究,在为我国和谐社会建设提供智力支持和推进经济法学科建设诸方面取得了丰硕的成果。检视一年来的经济法学研究,对于辩彰学术、增加积淀、促进发展,意义十分重要。
一、总论:秉承和谐理念的权利配置与方法选择
(一)调整对象的存异求同
经济法调整对象研究因其共识日显,近年来已经不是热点,但2006年围绕“需要国家干预说”的讨论,似乎在存异求同中获得进一步发展。对“需要国家干预说”的批评认为,该学说的主要问题是对市场经济中政府角色和经济法本质的错误定位和理解。经济法的法律属性在于对市场主体权利的保障和对国家调控、规制权力的控制。 对“需要国家干预说”的进一步解释认为,分歧的焦点在于对“谁之‘需要’”与“‘干预’什么”存在不同理解。按整体主义理解,国家干预是社会基于整体经济发展的“需要”,这意味着“需要”的主体是社会,干预的内容是具有全局性和社会公共性经济关系。正因“需要”的主体是社会,就防止了国家干预的恣意性;同时,社会整体利益因有国家代表而得以保障,从而彰显了经济法的社会本位属性。
(二)以和谐社会建设为理念
将经济法价值、宗旨和原则统率在科学发展观与和谐社会建设之下,是近几年来经济法价值论研究的主要路径。到2006年,有研究将其与调整对象联通起来,认为科学发展观作为党和国家关于经济社会发展全局的战略思想,同经济法的应然价值、理念和功能是一致的,应当成为经济法的基本指导思想,是经济法良法观的核心内容。经济法贯彻落实科学发展观,需要以人为本,切实维护民众权利,对国家调节权力予以严格规制。经济法不仅关注经济效率,也关注社会公平。经济法应充分运用其权利调整和再分配功能,通过国家调节,统筹经济社会发展中的各种关系,实现全面、协调和可持续发展。一项有关经济法理念的研究认为,社会本位是经济法的理念。社会本位是以社会整体为中心和起点,要求在个人与社会之间重新分配权利的一种法律思想。它将社会视为目的而非手段,坚持权利本位,但主要是关注社会公共权利而非个人权利。社会公共权利的栖息地主要是经济法和其他社会立法。在社会本位实现过程中,国家的作用至为关键,除立法机关应以社会整体为中心配置权利和义务外,司法机关和行政机关应当成为实现社会本位的重要力量。
(三)增进积淀的方法论探索
经济法学科论涉及经济法学研究对象、学科体系、研究方法和学科建设等理论问题。学科论的研究,直接影响并标志着经济法学科的成熟度。
研究方法是“善事”之“器”,最为学界所关注。本年度有关研究方法的研究,是本学科研究的一个亮点。范畴,是一个学科成熟度的标志之一。一个学科中的范畴能否成立,取决于其特异性。一项有关经济法特异性范畴的研究认为,经济法范畴一般由特异性范畴和非特异性范畴组合而成。前者又分为原生范畴和衍生范畴,其中原生范畴又可再分为主导性范畴和辅助性范畴。在经济法领域,要有效地提炼范畴,至为重要的是要提炼出那些深层次的原生特异性范畴。考虑到“调制”是贯穿于经济法理论和制度的至为重要的范畴,并且是其他部门法领域所没有的范畴,因此,可以把“调制”作为经济法领域的一个非常重要的特异性范畴。
研究路径选择对学科的推进非常重要。针对在经济法学科发展及其现状评价上的不同观点,有观点强调,学界普遍关注的经济法研究的“离乱”及其引发的“失序”问题,需要通过“求同存异”与“理论聚合”来加以解决,由此产生经济法研究应关注的“合”与“同”的问题。在研究路径、研究范式以及范畴研究上的“求同”,直接关系到经济法研究的方向、路径、方略,以及经济法学最基本的研究范式、特异性范畴的提炼和基本共识的形成,从而会对经济法学的发展产生深远影响。还有研究提出,可以管制(监管)与法律的互动作为经济法理论研究的起点和路径。
为完善研究对象和学科体系,有观点认为,可以用“转轨经济法学”这一概念明确中国的经济法学研究的对象是转轨中国的社会经济现实。还有观点提出,有必要根据我国经济法理论的新发展,从经济法调整宏观经济关系和微观经济关系着手,建立宏观、微观经济法的理论及体系。
二、宏观调控法:二次分配制度的均衡建构
(一)财政法:事权与财权的合理配置
完善预算法律制度,前提之一是对政府间事权、财权划分作出合理的制度安排。有关研究通过分析英、美、日、德等国的财政立法,认为我国应当借鉴西方国家的成熟经验,对《宪法》进行修正,以国家根本大法的形式规范我国政府间事权、财权划分。同时,制定财政基本法,由其明确中央与地方政府的确切职能以及中央与地方政府的财权分配。还有研究通过对美国1985年《平衡预算和紧急赤字控制法》第252条所确定的“量入为出”原则和同样规定“量入为出”原则的中国《预算法》第3条、第27条、第28条进行比较分析,提出我国财政应以“量入为出”为财政平衡目标,以“以支定收”为出发点,体现“收”与“支”之间的对立统一。预算法的执行,关键是加强对预算的监督。有的研究提出,要从主体、内容、方向、方式和配套制度等五个方面加强对部门预算的监督。
针对我国《政府采购法》与《中小企业促进法》同时有政府采购应当对中小企业优先的规定,有研究认为,政府采购与一般的民事采购不同,在追求采购经济效益的同时,还应负载社会和谐发展的政策目标。但是,通过政府采购来扶持中小企业的发展未必是最合理的选择,我国政府采购在对中小企业优先时只能作有限性优先的安排。应当针对现行立法的局限性,还应进一步完善政府采购合同权利救济制度。针对我国《政府采购法》与《WTO政府采购协定》(GPA) 、联合国的《货物、工程和服务采购示范法》在立法目的、适用范围、采购方式等方面的差异,我国政府应当本着履行加入GPA的承诺,根据国际采购规则的基本要求,结合我国实际情况,建立起透明公正的政府采购机制。此外,还有研究就建立和完善县级政府采购制度,从原则、机构设置及职责分工、目录制定、采购模式及方式、采购程序、采购资金管理、采购预算编制等方面进行了分析,提出了相应的对策。
(二)突出国家经济全局协调发展的计划法研究
针对“十一五”规划的出台,有的研究通过分析了其中“规划”的特点认为,“十一五”规划标志着脱法的计划向法治的规划转变。我国规划以国民经济和社会发展规划为龙头和主干,涵盖与规划同质的产业政策,规划的目标及其实现呈现政策化特征,规划和产业政策已趋于融合。规划既具有可预测性,也具有或然性,因而需由不同利益主体进行博弈。这就需要引入责任,通过体制内外的监督制约,形成对博弈的激励和约束,以实现规划的法治状态。
(三)宏观调控法主体权利与实施
一项有关宏观调控法基本原理的研究认为,合理界定宏观调控的概念是构建宏观调控的前提。“分权”和“法治”作为宏观调控的基本原则,应当贯穿到宏观调控法主体、权利、责任等制度建构的诸方面。在宏观调控主体问题上,一般的观点往往仅限于国家行政机关和立法机关,但有一项研究认为,最高法院对宏观调控的介入具有一定的可能性。不过,基于最高法院的法律地位,必须充分认识到其介入宏观调控所面临的制度障碍、知识障碍、工具障碍、观念障碍以及成本障碍,其对宏观调控的介入只能是一种被动的消极角色,且必须注重与其他社会系统充分的信息交流和对话,强调司法权的自我约束。在宏观调控权的配置上,有观点认为,由于宏观调控是事关国民经济全局的重大事务,因此,宏观调控决策权的配置应实行集权原则,由中央国家机关独享,而宏观调控执行权的配置应实行分权原则,由中央政府与地方省级政府在各自的职能范围内分享。
宏观调控实施的合法性问题,业界和学界都非常关注。一项从房地产市场宏观调控角度探讨宏观调控合法性的研究认为,近几年房地产市场的宏观调控屡屡呈现“非法化”的运行态势。其原因在于我们将宏观调控行为定性为国家行为而使之规避了司法审查,同时也与宏观调控权限配置失当有关。为此,应当重新厘定宏观调控行为的性质、设置宏观调控合法化运行的协调机构。
(四)着眼于金融稳定的金融调控法研究
金融调控法的研究,集中在中央银行法律制度等方面。完善中央银行法律制度,重在明确金融稳定的目标。有研究认为,尽管现行《中国人民银行法》第2条将金融稳定作为央行的职责目标之一,但金融稳定是一个具有全局性、综合性的概念。维护金融稳定,需要中央政府及其宏观经济规划部门、中央银行、财政部门及各金融监管部门,采取不同的政策措施来影响金融机构、金融市场和经济运行才能实现。现行《中国人民银行法》赋予的人民银行职权不足以使其承担起维护金融稳定的责任。
(五)税收法:收入二次分配的利益平衡
1.税法原理
税法原理涉及多方面的内容,近几年的研究较多,发展也较快,本年度的研究进一步深化。
作为宏观调控领域之一的税收宏观调控及其合法性问题同样引人关注。有研究认为,目前,“二元分化”加剧了中国经济的非均衡。解决“二元分化”问题当然离不开税收调控,但税收调控应以政策和法律为依据。税收调控的合法性,涉及法律、经济、社会等多个方面的合法性。税收法制建设应当以确保税收调控的合法性为其重要任务之一。为此,需要完善税收法制,促进和谐社会建设。税收法制与和谐社会建设。有观点认为,和谐税收是和谐社会的前提,和谐征纳又是和谐税收的核心。这就要求有公平正义的税法体现和平衡征纳双方的利益。其征之道在于肯认纳税人权利,纳亦有诚信之道,二者间相互补充更需要予以协调。实现和谐征纳,要求税法体系自身的健全、税法运行的有序、有效及良性循环。有研究强调,为保护全民私有财产权、建设公共财政和法治政府,推进宪政进程,应当建立我国纳税人诉讼制度,并在《行政诉讼法》和将来的《税法通则》制定中对纳税人的受案范围、原告资格、举证责任、费用承担等作出特别规定。还有一些研究就制定《税收基本法》或《税法通则》的法律名称、与相关法的协调、总体定位、框架体系等问题进行了探讨,提出了相应的建议。
加入WTO后,税法中的国际法问题日益增多,相关的研究较之往年更多一些。其中,有关税法与税收协定关系的研究认为,税法和税收协定的关系要比一般的条约和国内法的关系更加复杂。我国现行的“税收协定优先”的规定于宪法无据,理论上也有待商榷。因此,在我国宪法没有对条约的法律地位进行规定之前,我国国内税法关于税收协定优先的规定应当取消;在宪法对条约的地位进行规定之后,我国的税法可再据以作适当的规定。一项研究认为,以对涉外企业税收优惠违反了WTO国民待遇原则作为内外资企业所得税法合并的观点是站不住的。WTO中有关协定的国民待遇排除了对所得税的适用,我国对外双边税收协定也排除了国民待遇原则。
2.所得税法
围绕《个人所得税法》的修订和内外资企业所得税合一,所得税法的研究是本年度税法研究的热点。在《个人所得税法》的修订上,有研究认为,《个人所得税法》的第三次修订扣除标准为1600元,是“法的关系根源于物质的生活关系”的马克思主义基本观点的运用与反映。对国内情况与国际情况的比较,从本土资源出发,借鉴外国的经验,以及国家个税立法修改采听证形式等,是改变财税立法滞后的重要途径。本次个税修订组织立法听证,是我国最高立法机关立法史上第一次,在建立公平税制、实现税收法治、推动税收法定主义发展、保护纳税人权利等方面具有重要意义。有关的研究还提出,未来,按照发达市场经济国家税收发展的国际通行趋势判断,我国应建立由流转税为主体税种转变为所得税为主体税种的税制结构。围绕本次个税修订,介绍和研究国外个税制度的研究也比较多。
企业所得税已经是我国收入规模仅次于增值税的第二大税种。相关研究认为,统一企业所得税是WTO国民待遇原则的要求,是市场经济进一步发展的要求,是税收公平原则的要求,也是消除恶性国际税收竞争的要求。在立法上,应当在适用范围、税率、税收优惠、财政划分和管理模式等方面作出合理的选择。同时,处理好与企业所得税相关的诸多方面的协调,包括所得税制内部的协调,以及所得税与流转税、企业所得税改革与税收收入、企业所得税改革与财政体制等的协调。
三、市场规制法:围绕竞争行为协调的制度设计
(一)市场规制法基本原理
有研究认为,维护市场经济秩序的竞争法是经济法的核心。竞争法对私人所有权制度和合同自由制度具有重要的影响。竞争法的调整范围应当涵盖行政性垄断行为。
市场规制法实施中的无序问题同样引人关注。有研究认为,我国当前市场秩序存在的大量问题与市场监管权的制度设计缺陷有关,实质上是“政企不分”、行政主导的立法模式以及权力文化等体制痼疾的表现。应当通过厘清政府经济职能、重塑监管机构、完善控制机制,实现市场监管权的重构。为此,应与积极借鉴国外反垄断法的成熟经验,顺应世界反垄断法的发展趋势, 并且立足本国国情,通过立法解决本国实际问题,配套改革相应的外部体制环境。
(二)和谐社会建设背景下的中国反垄断立法
2006年6月实现了《中华人民共和国反垄断法》(草案)的首次审议。反垄断法的研究当然也围绕着中国反垄断法制定这一热点问题。
1.滥用市场支配地位
本年度在延续上一年的滥用相对优势地位行为规制等问题的同时,在领域、视角或观点上有所延伸。在领域上延伸的,如从一般市场延伸到特别市场。一份关于物业服务市场的反垄断研究认为,治理物业服务市场纠纷困难的重要原因在于物业服务经营者的自然垄断地位及其滥用。小区的物业服务实质上是小区业主们的“公共物品”。提供小区公共物品的物业服务经营者,正是基于公共物品的经济学属性和业主对公共物品的依赖而获得了在小区内的自然垄断地位。也正是物业服务经营者滥用其自然垄断地位、牟取超额利益、侵害业主利益,导致了愈益频繁的物业服务市场纠纷。为此,应当借鉴对自然垄断规制的思路,强化业主大会或业主委员会的法律地位,规制物业服务经营者滥用市场支配地位的行为。还有研究将滥用市场支配地位行为及其规制的研究向国际航运市场延伸,就在国际航运市场中的特殊表现及其构成进行了分析,并提出了规制对策。对电力行业等自然垄断行业的反垄断,应以“一般适用、例外豁免”及成本效益为原则,对不同环节采取不同的规制策略。在视角或观点的延伸,比如,有关滥用相对优势地位和价格上垄断行为的综合规制的研究。近几年来,大陆和台湾地区对滥用相对优势地位行为的研究成为一个热点。虽然在该行为与滥用市场支配地位行为的关系上存在不同的观点,但大多观点认为应当对其予以反垄断规制。有观点在比较其经济学理论,分析了一些国家新近立法的趋势,特别是剖析了该行为对竞争秩序和消费者利益损害的可能性及其在我国的比较严重的现实表现后,提出我国反垄断立法应当将其纳入规制范围。
2.联合限制竞争
价格固定行为在反垄断法上是适用本身违法原则并应给予严厉制裁的行为。为此,一些经营者为了规避反垄断法,有的以价格同步提高行为表现出来。对此有关研究,在分析上述问题的同时,还对反垄断法适用法律推定制度来规制价格同步提高行为的合理性和必要性进行了具体分析,进一步厘清了反垄断法禁止和容许的界限。
特许经营作为一种纵向联合竞争行为,一般的观点认为应当适用合理原则。但是,特许经营经常伴有固定价格行为。对特许经营中的固定价格行为,适用反垄断法时是采取合理原则还是本身违法原则,学界不无争议。一项研究认为,特许经营中的固定价格行为是一种特殊的纵向价格约束协议,不能以防止“搭便车”及维持特许体系同一性为由对其适用合理原则。
3.经营者集中
经营者合并行为应当纳入我国反垄断法规制的范围,这是没有疑问的。有研究提出,基于经营者合并的经济后果的双重性,我国反垄断法规制经营者合并行为应充分考虑其双重性,设计相应的实体标准和程序规范以及法律责任。控制企业结合制度在经济全球化的背景下出现了规制方式和宽严程度的新变化,我国的立法应当借鉴其成功经验。在立法中,有必要借鉴美国反托拉斯法上的外资并购控制最新经验,坚持国民待遇原则、依法监管和对等原则,结合国家产业政策法进行反垄断规制。在外资并购反垄断的域外适用问题上,《草案》中仅规定了效果原则,还有必要根据不同的情形,增加“履行地原则”或者“单一经济体”原则。
4.行政性垄断
2006年,尽管有关反垄断立法的新闻舆论特别关注行政性垄断,但核心期刊中专以行政性垄断为题的论文却不多。所见的几篇,摆脱了原来泛泛地讨论必要性,而是将视角伸向更为抽象的理论或者国外经验。关于原因及规制对策,有研究认为,产权是竞争的前提,竞争则是产权保护的逻辑延伸;产权制度具有使经济财富与政治权力相区分的功能。而行政垄断起源于权力与财富相结合的经济、政治体制,是我国转型时期垄断的主要表现形式,其本质是产权失灵导致的腐败行为。我国行政性垄断实质上是一种产权行为,以国有经济垄断为核心的体制因素是造成行政垄断的根源。消除行政垄断的反垄断法方案,不得忽视产权这一对竞争有重要影响的制度核心。还有研究通过对泰国两则反垄断案例的分析认为,在国有经济比重高、行政垄断广泛存在的经济体中,反垄断执法机关应具有独立性与权威性。同时,有些行政垄断的规制应当结合政治体制改革进行。有观点指出,在缺乏有效规制和监管的条件下,“行政性垄断”与市场势力相结合,严重地阻碍了这些产业的市场化进程,突出表现就是垄断企业依托行政性权力,通过市场进入、产权安排、价格制定、技术标准和市场划分等诸多手段来限制有效竞争的形成,因此,强化管制者的独立性和权威是管制重建的重要环节。行政性垄断与区域性利益密切相关。反行政性垄断还必须关注行政区域利益冲突的法律规制。不仅要注重通过限制与禁止性的法律规定来约束政府权力,预防和克服地方政府的不当行为,还应当通过正面、积极性的法律规定,倡导并推动地方政府进行区域间广泛意义上的合作。
5.反垄断豁免
一项研究在对美国、德国、日本和欧共体反垄断法豁免制度的比较分析基础上提出,豁免的法律规定应将普遍性与特殊性结合起来,以效率为导向;豁免制度的执行要形成对行政审批权力的制衡机制。
一项以美国相关法例为基础对专利联营所作的研究认为,我国应将专利联营纳入反垄断法调整的范围。一份以欧盟新修订的《技术许可协议集体豁免条例》为例所进行的欧盟制度创新的研究认为,法律确定性的缺失、豁免程度的不确定以及豁免引起的其他困难,都可能突然改变豁免类型,或者根本不能豁免。集体豁免制度的作用慢慢在削弱甚至变得多余。
6.域外效力
在我国制定反垄断法时也应当明确规定其对发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为具体范围,同时,将该行为产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为适用的基本要件。在立法中,注意发挥积极礼让原则在反垄断国际协调中的作用。
7.反垄断法的实施
关于对反垄断法草案中损害赔偿制度的法经济学分析和其他国家与地区的实践证明,单纯依赖专司机关的行政执法,难以收到理想的反垄断效果。我国反垄断法应采取惩罚性损害赔偿制度。惩罚的最佳倍率虽难以准确测定,但不妨借鉴美国的三倍损害赔偿立法例。有的研究通过详细分析了美国反垄断法三倍损害赔偿制度,认为我国反垄断法应当借鉴美国的经验,在反垄断法中建立三倍损害赔偿制度。反垄断法应强化刑事立法,但应有其限度,否则会形成过度的威慑。同时,明确规定追究本身违法的核心卡特尔行为和行政垄断行为的刑事责任,实行双罚,并规定对告密者的刑事宽恕政策。有观点认为,基于世界各国(地区)反垄断法在刑事制裁的运用上存在一项共同的慎刑原则,我国反垄断立法应当实行非刑事化。反垄断争议因具有很强的公共政策性而一直属于不可仲裁事项。近年来,在欧美国家反垄断争议也可纳入仲裁事项的范围。有研究认为,我国可以借鉴欧美国家的做法,在法律中对反垄断争议的可仲裁性作出规定。
(三)聚焦市场秩序的反不正当竞争法研究
反不正当竞争法一般原理的研究,集中地体现在特质方面。比如,一项关于反不正当竞争法与知识产权的关系的研究认为,反不正当竞争法是知识产权保护的一种制度替代:反不正当竞争法纳入了权利生成的道德标准,使知识产权的保护对象和范围得以扩张,对知识产权的保护手段和救济方式也发生了重大的变化。反不正当竞争法既有其财产法属性,也有其行为法属性,作为知识产权保护的制度替代,具有独到的优势。
1.欺骗性标示
欺骗性标示方面的研究,如下两个问题较有代表性:一是针对商业广告出演者的法律责任问题。研究认为,鉴于出演者对广告效果和消费者的影响力,应该以一般侵权行为法规则衡量其合法与否、责任的存在与否。二是针对超文本链接可能引发的不正当竞争法律问题,有观点指出,在执法和司法中,应当综合考虑设链者设置链接的目的与性质、链接的类型及方式、被链材料本身的属性、链接对被链材料潜在市场的影响以及链接是否会造成用户误认或混淆等各种因素,作出审慎的判断,注意把握知识产权权利人的合法利益与社会公众利益之间的平衡。
2.商业贿赂
2006年是被有关部门称为治理商业贿赂年。商业贿赂研究,大多集中在泛滥的成因和可操作性较强的对策上。一些研究认为,我国反商业贿赂法律体系存在条文散乱、范围狭窄、主管机关不统一、会计规则不严格、控股人责任缺失等问题,制定一部统一的反商业贿赂法,是根治商业贿赂的制度保障。要以此为契机,探索防止商业贿赂的长效机制。
(四)消费者权益保护法中的“消费者”
消费者权益保护法的研究中,有关“消费者”外延的界定是一个历久弥新的话题。相关的讨论,越来越集中在“生活消费”与否之上。有研究引入模糊集合和隶属度的概念作为分析工具认为,“生活消费”是一个边界模糊的模糊概念,可以存在多种理解。大多数有关《消费者权益保护法》第2条的解释,是用清晰定义的方法完全否定消费者这一概念的模糊性,遗漏了大量不完全属于消费者又不完全不属于消费者的中间现象。认定王海是不是消费者,根据不同的模糊判断的模型,可以得出多种不同的结果。结合的因素越多,判断结论的可靠性越强。影响对“消费者”外延范围的判断的还有其他原因,比如,近几年有关商品住宅消费、私人汽车消费是否适用惩罚性赔偿责任的判例和司法解释,决定了“生活消费”的范围,也决定了“消费者”外延的范围。
与此同时,本年度关于消费者权益保护的研究仍然强调其实务性和实用性。比如,针对个人购房者权益频频受损的现状,相关的研究提出,应当将个人购房者作为消费者直接适用《消费者权益保护法》的有关规定,构成欺诈的,应当适用第49条。针对分时度假这种新型消费方面带来的消费者权益受损问题,相关的研究在分析成因和现行制度的基础上,提出要通过创设信息披露、冷却期和托管等制度保护消费者权益。
(五)特别关注金融市场的特别市场规制法研究
特别市场如金融业市场、自然垄断市场、食品与药品市场等存在的问题及其规制的特殊性越来越引起学界的关注。有关研究从特别市场的判断标准及其认定、特别市场规制制度的体系及其与市场规制法学相关理论的关系等角度,探讨了特别市场规制制度的理论体系及其定位,强调作为特别市场规制法的理论和制度是反垄断法、反不正当竞争法在特别市场的特殊表现,二者是特殊与一般的关系。
1.银行业市场规制制度
市场进入和退出的规制是重要路径之一,有研究指出,要构筑适合我国国情和经济发展需要的银行破产制度体系,必须首先对我国银行业的现状和银行业对法律的实际需求做出冷静审视。机械地在破产清算主义和再建主义之间作出非此即彼的选择是极其有害的,应该在衡平二者之间关系的基础上进行有选择地扬弃。从金融市场规制角度反思德隆危机,必须尽快制定《金融控股公司法》、明确市场准入标准、妥当搭建监管架构、遏制关联交易以避免风险传递、强化高管任职资格审查,以有效地防范金融控股公司的系统性风险。
对银行不良资产的处置,有观点认为,我国应该通过高层级的立法,建立存款保险制度,实现不良资产管理和商业性处置机构的分离,赋予债权人对债务人特殊的强制性权利,成立特别法院负责对银行不良资产案件进行审理,建立银行不良资产的估价制度。
存款保险制度已经成为我国金融改革中的重要选择之一,有研究认为,为了避免或减少我国存款保险制度中的道德风险,应通过被保险银行建立良好的内部经营管理规范,制定和执行限制保险额和保险范围、排除某些类别存款的保险、不足额保险、存款人优先权等规则,严格规范存款人或其他债权人对被保险银行的行为。
2.证券业市场规制制度
关于规制理论与制度的关系。有研究指出,中国的证券监管制度一直以公共利益理论为理论基础,存在突出的制度性缺陷。随着中国证券市场的发展,公共利益理论对于监管制度的解释力明显下降,需要采用比较丰富的私人利益理论解决具体制度的完善问题。
2005年《证券法》修正案增加了第10条规定,特别将“向特定对象发行证券累计超过200人的”纳入公开发行范畴。针对这一规定,有研究指出从立法目的来看,该条应当解释为只要股东人数超过200人的公司,即被认定为公开发行。这给股东人数众多的现存公司和那些可能由于股东转让股份导致股东增多的公司带来很大困扰,因此应当构建双层监管模式。
关于资产证券化。有研究认为,我国目前选择的“信托”作为唯一的特殊目的载体形式,由于信托作为普通法的遗产,其财产转移方式的特点与证券化的破产隔离要求之间存在一定冲突。因此,自益信托是资产证券化交易中信托的基本形态,并存在融资人信托和投资人信托两种基本模型。其中,融资人信托最符合资产证券化交易的实际运作方式,但是在现有的制度约束条件下,投资人信托可能是一种更现实的选择。相关的研究还对新兴市场国家开始利用债券交换来实现债务重组进行了分析,认为“退出同意”策略的运用在事实上会刺激我们去寻找更合理的方法来促进国家的债务重组,在国际债券文件中规定集体行动条款不失为一种新方法。
关于证券市场的进入和退出。有研究指出,我国对外商证券投资实行较为严格的监管制度,集中体现为证券市场开放中实行的QF II制度,其法律监管的范围涉及市场准入审批、证券发行、证券交易、资产管理和外汇管理等方面。还有研究认为,对于证券公司的破产,需要在普通破产清算程序的基础上,确立旨在保护投资者利益的特殊机制。特别是将证券公司的破产清算程序与证券投资者补偿机制相结合,赋予证券投资者保护机构启动、介入和主导证券公司破产清算程序的权力。
四、跨领域研究:以经济、社会、环境的良性互动为目标
(一)涉农法律制度
农地权问题已经成为涉农诸多法律问题的焦点之一。有研究指出,过去在以GDP增长为核心的经济发展模式下,农地转用过程由政府主导、公司开发,农民虽然可以得到补偿,但从长远看,农民难以从土地增值中长期获益,因而会出现GDP增长与农民利益脱节的问题,最终导致少数资本同盟利益与广大农民利益的“拔河”。土地使用权转让前后差价很大,农民不能分享其中任何利益,是导致利益“拔河”的关键。为此,应当从征收或征用土地所有权,转变到征收或征用土地的使用权;集体土地的使用权在法律上都是有期限的,而不应该是无期限的;地方政府征收和国家建设征用集体所有制的土地,转给任何单位和个人使用时,都应该是有期限的;期满后,地方政府和国家建设部门都应该将集体所有制的土地还给农民集体。还有研究提出建立政府、社会联动模式,建立区域性的土地征收补偿基金,将农民作为一个整体加以保护。进一步明确对地方政府征收农民集体土地的限制、完善对于失地农民的补偿机制、取消对农村集体建设用地使用权的审批、取消地方政府的“优先购买权”。还有研究建议,突破传统的土地所有权占有、使用、收益、处分的四项权能,并代之以土地的设定权、收入权、使用权、发展权和回归权。
保障农民工权益问题的研究,有了进一步的深化。保障农民工社会保障权,必须从制度创新入手,加强农民工社会保障法律制度建设,建立健全农民工社会保障法律机制。一项研究通过对深圳、苏州、北京、成都四个城市的个案访谈发现,农民工城市社会地位的获得受到诸多制度性障碍的限制,主要表现在农民工的身份认同、地域排斥等方面。在城市生活中,农民工主要通过教育和技能实现向上流动,而逆向流动则是他们面临城市社会排斥的一种无奈选择。要改变因为政府的福利竞赛而使农民工的处境进一步恶化的状况,需要培育农民工利益集团、完善户籍制度和相关的社保政策。应当依法确立“农民工”平等的劳动者身份。在我国,集体合同尤其是专项集体合同应当是农民工与用人单位建立劳动关系合同的首选。
其他相关的研究建议,应当通过制定科学的保障标准,积极建立资金筹措机制,在机构人员等方面采取配套措施、严格规范操作程序。将以农民为中心的主体发展权和以土地为中心的客体发展权结合起来,以此为基础,促进农民的社区发展权。
(二)能源安全保障与资源的可续利用
保障能源安全,需要运用多种法律制度。有研究认为,我们应当借鉴国外经验,通过完善能源税法、开征化石燃料税,降低可再生能源开发利用的税收,以降低可再生能源开发利用的成本和价格,提高可再生能源产业的市场竞争力,促进我国可再生能源的大规模开发和利用。 同时,积极参加国际能源组织和机构,对维护我国的能源安全具有积极作用。
推动循环经济立法,有助于促进资源可持续利用。日本、欧盟等发达国家和地区积累了成功的经验,对于我国制定《循环经济法》具有借鉴意义,特别是其中的技术标准、贸易壁垒、经济激励、生产者之责任延伸等制度。
(三)多部门协同保护环境制度
一些研究强调,要注意运用经济法制度实现环境保护的功能。通过政府直接管制与基于市场的经济手段在环境公共政策的调整领域都有其有利的地位,环境政策的关键在于寻找市场调节与政府直接干预的均衡点,以达到环境保护与经济发展协调的目的。合理运用税收等经济法制度,包括传统排污收费制度、调整资源税和消费税、完善税收优惠政策和征管制度等,有助于更好地实现环境保护目标。完善环境侵权救济制度,应当合理界定公共利益。功利主义原理对于界定公共利益具有重要意义。 “松花江水污染”事件凸现出我国环境应急机制的诸多弊端。我国应当尽快完善环境应急法律制度。借鉴以《北美自由贸易协定》为代表的国际投资法立法所彰显的贸易投资自由化不得以牺牲环境为代价的立法理念和原则,会对未来国际投资法和国际经济法的发展产生重大而深远的影响,对我国也具有借鉴意义。建立环境民事公益诉讼制度,还需要在原告资格、诉讼形式、滥诉限制、诉讼费用、证据规则、责任形式和判决执行上进行不同于普通民事诉讼的创新设计。
其他相关研究认为,“生命平等”的法理要求在各国宪法中增设“应当尊重其他生命物种的生存权利”的原则规定,以弥补传统宪法在保护其他生命物种问题上没有将其与人类共同视为生命共同体的缺憾。在城市规划法律制度中,应当注入生态城市的立法理念。
(四)以劳动关系和谐为目标的劳动合同立法研究
围绕《劳动合同法》的制定,学界讨论非常热烈。有关研究认为,制定《劳动合同法》,具有重要意义。应当澄清在立法目的、指导理论、劳动标准、劳动关系订立和解除或终止等问题上的认识,理性评价该法的草案,完善制度设计。建立在契约自由基础上的《合同法》无法涵盖和包括劳动合同,在立法上应当突出劳动法作为社会法的特性。《劳动合同法》要实现雪中送炭的目标,须通过非凝固化、非标准化、非形式化、非行政化的途径,使劳动关系的调整方式由刚变柔,从而找到普通劳动者、正常企业、国家行政管理部门都能接受的法律平衡点。在《劳动合同法》中确立“有利原则”,宜采“概括式”与“列举式”相结合的模式。我国《劳动合同法》应否定或严格限制违约金的适用,适当扩充赔偿金的适用范围,将经济补偿金限制在劳动合同解除情形。劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现,立法中应摈弃以私法原则为主导的思想。劳动合同的附随义务与一般民事合同的附随义务存在显著差异。劳动者的附随义务主要是告知、保密、协作等义务,而用人单位则主要承担告知、注意、保护及协作等义务。
关于劳动派遣关系,一些研究认为,劳动派遣关系法律规制的重点是通过“雇主”身份的认定,尽量使其恢复传统劳动关系的基本样态,以确保劳动法对其之规制的合理性。两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担,如果没有约定或约定不明的,两个雇主应承担连带的替代责任,以更好地保护无辜受害人的合法权益。
一项关于竞业禁止的研究认为,竞业禁止协议的准据法确定问题,直接决定着涉外民商事关系主体应承担的具体权利、义务和责任,尤其是由于此类协议在一定程度上限制了雇员的择业自由,适用不当极有可能演变为雇主不正当竞争的工具。
五、选题和方法:经济法创新的路径
前文表明, 2006年,中国经济法学界围绕我国经济、社会发展中“真实存在”的问题展开研究,在领域的拓展、方法的创新、认识的深化、成果的影响等方面均有明显的进步。这也是学界同仁有目共睹的。相比之下,总论中经济法的理念、权利和研究方法,宏观调控法中的所得税法和计划法,市场规制法中的反垄断立法、消费者的界定、证券业市场规制、跨领域问题中的涉农法律制度等的研究,研究者更多、讨论更热烈、学术和社会反响更大、所获成果也更显著。学术回顾,不能沉迷于成果和进步,而应当对存在的问题抱有更清醒的头脑、更理性的判断。
面对全新的2007年,我们至少应当在如下几方面作更大的努力。这些需要努力的方面,也可以认为是2006年的不足。
第一,在选题上,要抱有更加浓厚的“中国问题意识”。我们的论题不能离开转型中国在经济、社会发展中存在的问题,不能脱离我国现实的国情。我们必须牢记:中国法治的实践需要理论指导,而中国的经济法理论发展更离不开实践。我们要更密切地关注现实中国经济发展中遇到的许多“真实存在”的问题,例如,“三农”、反垄断、金融安全、社会分配、区域经济协调发展、资源能源结构调整、食品安全、医疗保障、土地征用中的农民利益保护、劳动关系等问题。这一系列现实问题,都是我们在落实科学发展观的过程中,在建设社会主义和谐社会的过程中所必须面对和解决的重大的法律问题。
第二,在研究方法上,既要坚持科学的方法论,又要探索适应中国经济法理论和制度发展需要的、具体的研究方法。就方法论而言,我们要关注和体察中国经济法制度中的“天理”、“人情”,关注和体察科学技术进步对经济、社会生活的影响,关注和体察环境生态与经济、社会发展的关联性,关注和体察三大产业发展所带来的经济、社会的巨大变化,也就是说,坚持科学发展观的指导,从科学发展观和建设和谐社会的角度来观察问题、研究问题和解决问题。同时,在具体运用上,我们还要特别注意提炼那些最具经济法特质的东西,包括经济法学的特异性范畴、方法、理论脉络、功能和价值等等。通过长时期的日积月累,不断积淀、不断发展,促进经济法学科的成熟。
第三,在学术交流上,拓展方式、增强实效。过去我们的交流取得了一定的成绩,但也还存在论题不够集中、论辩不够激烈、提高不够显著的问题。值得欣喜的是,一些核心期刊增强了论题的集中性,有意识地强调辩与驳,效果已经开始显现。当然,经济法研究会也将在改进年会会风、方式和办好“经济法网”(CEL)上再下功夫。
