表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。本文是一篇国家级论文范文，主要论述了表见代理制度在诈骗型犯罪中的考量。
摘要： 在办理刑事案件过程中交织进的民事问题往往令案件复杂化，虽然“先刑后民”的处理原则貌似使问题的解决简单化，但是在具体案件过程中还存在着这样那样的问题，究其根本解决上述问题要根据刑法和民法调解的对象分层解决，刑法的归刑法，民法的归民法，本文从诈骗犯罪中交织的民事表见代理制度为出发点，简要的探讨了这一问题的解决方法。
关键词： 表见代理,合同诈骗,先刑后民
一、表见代理简要介绍
(一)表见代理制度概念和内在价值
表见代理是民法领域的一项法律制度，其被普遍认可概念是“行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。”从上述概念可以看出，表见代理制度本质上是一种无权代理，而由法律拟制其产生与有权代理相同的法律后果，之所以如此规定是为了在民事活动中，特别是在经济活动中对民事主体已经取得的合理利益的民事行为给予法律上的保护，保障民事法律行为的稳定性，维护交易秩序的稳定和繁荣。
(二)我国民事法律体系中的表见代理制度
表见代理制度在大陆法系和英美法系的民事法律体系中均有规定，虽然彼此之间有所区别，但基本理念相通。在我国民事法律体系中，表见代理制度的雏形在《民法通则》中有所体现，我国《民法通则》第 65 条第 3 款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”，第 66 条第 1 款：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”但上述规定尚不完善，比较完整的对表见代理制度的规定出现在《合同法》中，《合同法》第49 条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
二、刑事案件中交织的表见代理及其影响
表见代理作为一种民事法律制度，由于其自身的构成特点，极易交织进刑事案件中，表见代理制度要求行为人没有代理权限，但是却以有代理权限的表象，以被代理人的名义从事一定的行为，简要概况就是“实质无权、冒充有权”，虽然并非全部，但很多表见代理与欺骗相连，因此极易在诈骗类的刑事犯罪中出现，尤其是合同诈骗犯罪中最为典型。表见代理制度交织进刑事案件中究竟会有哪些影响呢?简单来说主要涉及两个问题：刑事案件的罪与非罪、此罪与彼罪。下面以结合一个具体案例予以说明。
张某某是某机械销售A公司的销售经理，2014年12月，李某某到该A公司购买设备，因无现货，张某某代表A公司和李某某签订了销售意向合同，2015年2月，张某某辞职离开A公司，但其手中还持有部分已经加盖A公司印章的空白合同和收据，A公司因管理疏忽也未予收回，2015年3月为了筹集赌资，张某某仍以该A公司销售经理的身份找到李某某以机械设备到货为由要求签订正式的购销合同，之后张某某使用加盖A公司印章的空白合同和李某某签订了正式的销售合同，李某某按照张某某的要求将设备的26万元转账至张某某的个人银行账户，张某某向李某某出具了加盖A公司印章的数额为26万元的收据，转天张某某携带26万元赴澳门赌博，输光后潜逃。
对于上述案件，围绕着表见代理，有以下几种认识：
第一，认为该案成立表见代理，张某某不构成犯罪，张某某在离职后与A公司的代理关系已经终止，但其持有加盖A公司印章的合同和收据，具备了有代理权的表象特征，且A公司对这一原因的形成有过错，李某某为善意无过错的第三人。持无罪观点的人认为该案通过民事的表见代理已经可以解决，李某某和A公司的合同有效，A公司应向李某某交付设备，A公司向张某某追索货款，因为刑法具有谦抑性，民法能够解决的问题刑法无需介入，因此该案无罪。
第二，认为该案成立表见代理，张某某构成侵占罪，成立的理由同第一点，因为成立表见代理，那么该合同仍然有效，李某某向张某某支付货款就视同向A公司支付了货款，A公司基于合同义务，应向李某某交付相应的机械设备，案件中实际受损失的是A公司，张某某占有A公司的货款拒不退还，构成侵占罪。
第三，认为该案不成立表见代理，张某某构成合同诈骗罪，理由是按照最高人民法院 1998 年 4 月发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的要求，该案应该“先刑后民”，张某某为了筹措赌资，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，属于典型的合同诈骗罪，按照《合同法》第五十二条规定，违法法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的，因此该合同不成立，也就当然不构成表见代理。
三、刑事案件中交织的表见代理问题的解决
通过上述案例可以看出，围绕着表见代理的成立与否对一个刑事案件的罪与非罪，此罪与彼罪产生了诸多争议，笔者在一定程度上同意上述第三种观点，即本案张某某的行为构成合同诈骗罪，但该案并非一定不构成表见代理，笔者认为刑法和民法的调整对象不同，对于刑民交织的案件，应该分别解决，即刑法解决刑事法律关系领域的问题，民法解决民事法律关系领域的问题，相互独立，不能互为前提，相互影响，理由如下：
刑法与民法调整的对象不同，刑法的调整对象是国家的基本法律制度与公民个人基本权利之间的关系，民法调整的对象是平等主体之间的社会关系、人身关系。因此刑事法律关系具有强行性，而民事法律关系具有意思自治属性，该案中张某某的行为是否构成犯罪应由刑法调整，但合同是否成立应由民法调整。刑事案件和民事案件的证明标准不同，刑事案件的证明标准时排除合理怀疑原则，而民事案件是优势证据原则，可见刑法的证明标准要比民法严苛的多，因此这就导致同一案件按照刑法和民法得出的结论可以是完全相反的。因此对于案件事实，刑法要求客观真实，但民事可以是法律真实，典型的例子就是对于婚姻关系，民法上不承认和保护事实婚姻，但刑法上对于事实婚姻仍可以构成重婚罪。
综上，可以看出我们不能用刑法得出一个事实认定，然后将此作为一个民事法律关系的前提条件，因为这个事实认定如果用民法评价，可能是截然相反的结论。回到上述案件中，笔者认为张某某构成合同诈骗罪无疑，但此只是对张某某的行为从主观、客观、主体、客体四方面做出与刑法符合的整体评价，作为其中的一部分，合同诈骗罪的犯罪手段的买卖合同并非完全无效，该合同的效力应由民法解决，按照《合同法》的规定，该合同属于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，属于可撤销的合同，但撤销与否取决于合同的相对方，也就是本案中的被害人李某某，如果李某某选择撤销合同，当然就不存在表见代理之说，但如果李某某选择继续履行合同，那么按照民法的规定，该案中犯罪嫌疑人张某某的行为无疑构成表见代理。虽然构成表见代理，从最终结果来看，本案实际受损失的可能是公司的利益，但公司的该种利益受损并非张某某的行为直接导致的，而是通过另外一个民事诉讼程序实现的，而该民事诉讼实际上未必会发生，这取决于本案中李某某的意思自治，理论上来说张某某的犯罪行为实施完毕，那么被害人已经同时确定，不可能是依据一个犯罪行为实施完毕后可能存在的另外一个诉讼程序来确定被害人，这已经超越了张某某主观认知和客观行为的范畴，笔者认为即便最终公司的利益受损，那么这和张某某的行为之间也不存在刑法上的因果关系，因而无论如何公司也不可能成为张某某行为的被害人，由此可见本案中合同诈骗罪和表见代理之间并非相互否定的关系，可以同时存在，这也符合刑法和民法调整对象不同，解决问题的层面不同这一法律部门之间的划分理念。
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