摘 要 《国家赔偿法》第三十八条的规定弥补了司法赔偿种类不全的问题，但过于原则化的规定也使赔偿范围的界定陷入模糊，因此在坚持违法兼损害原则的情形下，具体分析其原因之一的“违法采取对妨害诉讼的强制措施”的范围显得尤为重要。
关键词 刑法论文发表,违法兼损害原则,违法强制措施范围,免责事由
我国《国家赔偿法》(以下简称《国赔法》)从1994年第一次公布以来，先后经历了2010年、2012年两次修正，虽然扩充了赔偿范围，完善了赔偿程序，但总体框架一直未曾改变。在赔偿种类上，《国赔法》只对“行政赔偿”与“刑事赔偿”作详细规定，而对于民事诉讼与行政诉讼过程中引起的赔偿，仅作原则性的规定，且内容一直未曾改变。据《国赔法》第三十八条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”因为司法赔偿可以分为刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼引起的赔偿三种，而其中刑事赔偿已有详细规定，因此，《国赔法》第三十八条也称“非刑事司法赔偿”。
通过上述法条可知，非刑事司法赔偿的引起原因有三类：违法采取对妨害诉讼的强制措施;违法采取保全措施;以及对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。本文只对其成因之一的“违法采取对妨害诉讼的强制措施”(以下简称违法强制措施)的范围及获赔的情形作简要分析。
一、“违法强制措施”归责原则与范围
在民事诉讼与行政诉讼的审判过程中，人民法院为了保证审判工作的顺利进行，有权对妨害诉讼的诉讼参与人采取强制措施。但出于对司法权的规制，人民法院只能在法定条件和法定情形下，依据法定程序在法定权限范围内采取强制措施。�根据我国《民事诉讼法》第十章、《行政诉讼法》第四十九条以及相关司法解释的规定，在民事诉讼与行政诉讼中，出现妨害诉讼的情形时，可以采取的强制措施包括：拘传、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭、罚款、十五日以下拘留、甚至刑事责任。
虽然妨害诉讼的强制措施有多种，但根据《国赔法》第二条及第三十八条的规定，原则上，只要违法适用上述任一种强制措施且造成损害的，就能引起国家赔偿。即归责原则为“违法兼损害”原则。但只依原则判定赔偿情形太过概括，并非所有情形都能适用非刑事司法赔偿，在一定情形下可能会引起不当赔而赔的错误，因此，需要具体分析各种情形。
1、拘传。《民事诉讼法》第一百零九条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”对于违法拘传时是否都要引起国家赔偿的问题，各家认识不一。有学者认为，违法拘传对于受害人的人身、财产的侵害均不大，因此不需要列入赔偿范围。我国2000年的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条对违法采取对妨害诉讼的强制措施的列举中，就没有提到“拘传”这种强制措施。也有学者认为，只要是违法采取了妨害诉讼的强制措施，且引起损害，就应当赔偿。对此，本人赞同后者，因为后者更加符合“违法兼损害”的赔偿原则。具体可以包括两种情形：一错误的拘传了与本案无关的人;二在拘传中使用警具、戒具，造成人体伤害。这两种情形下，只要造成损失，就应当予以赔偿。但若被拘传人明知拘传错误却自己主动出面承担责任，也即法院的违法行为是受害人的过错引起的情形下，本人认为就不应当予以赔偿。
2、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭。根据《民事诉讼法》第一百一十条和《行政诉讼法》第四十九条的规定，这三种强制措施的适用情形均比较简单，处罚也较为轻缓，且《解释》对着三种强制措施也未再做详细阐述。因此，有学者直接将其排除在非刑事司法赔偿之外。对此，本人不赞同，与第一种情形一样，本人始终认为，无论损害是否严重，只要符合违法并造成损害，就应当予以赔偿，否则，易造成滥用这三种强制措施的现象。当然法院的违法行为是受害人的过错引起的情形除外。
3、罚款、拘留。《国赔法》对受害人权益的保护主要集中在人身权与财产权两方面，且《解释》中又进一步补充了违法采取妨害诉讼的罚款、拘留两种强制措施的情形。可见，当人民法院违法的适用了这种强制措施，造成受害人的人身权、财产权损害时，当然应当归入国家赔偿的范围。
4、刑事责任。在诉讼参与人妨害诉讼的强制措施中，刑事责任是最严重的强制措施，直接剥夺了妨害诉讼的参与人的人身自由，当人民法院违法适用时，是对人身权的严重侵犯。因此法条在规定适用前提时，均强调“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。毫无疑问，当人民法院违法适用了这种妨害诉讼的强制措施，造成受害人损害时，引起国家赔偿。但是否属于非刑事司法赔偿一直存在疑问。有学者直接将这种情形定义为刑事赔偿，认为在这种情形下，引起赔偿的性质已经变更。本人认为，这种情形的确与《国赔法》第十七条规定的刑事赔偿的情形存在重合，但在审理程序上出入很大。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第一百二十五、一百二十六条的规定，在追究“哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的”相关人员的刑事责任时，直接由原审理民事诉讼、行政诉讼案件的审判组织予以判决。在“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”构成刑事责任的，则由人民法院刑事审判庭受理并予以判决。可见，妨害民事、行政诉讼中处以刑事责任的程序与普通刑事犯罪的程序不同，审判组织也不依犯罪地等规定确定，而审判组织作为重要的赔偿义务机关，不能模糊界定。因此，本人认为，这种情形下，虽然请求国家赔偿的程序与刑事赔偿相同，但仍不能简单将其归入刑事赔偿，仍应将其定性为非刑事司法赔偿。
二、免责事由与注意事项
违法采取强制措施，构成赔偿的情形有五种，第一，没有妨害诉讼而采取强制措施。第二，不符合采取强制措施的条件，错误的采取了强制措施。第三，使用强制措施过渡，造成不应有的损害。第四，适用强制措施的种类错误。第五，程序错误。�对于上述情形，并非只要造成损害时，就应当予以赔偿。法律还规定了几项免责事由，《解释》第七条规定：第一，当违法采取的妨害诉讼的强制措施是人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为时，国家不承担呢赔偿责任。第二，因不可抗力造成损害后果的。此外本人认为还可以增加一点，当人民法院的违法行为是受害人的过错引起的，也不能要求国家赔偿。
除上述免责事由之外，还有一种情形值得注意。即民事制裁与妨害诉讼的强制措施的区分。根据《民法》第一百三十四条规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”民事制裁和妨害诉讼强制措施在表现形式上有相似之处，都可训诫、责令具结悔过、罚款、拘留。那么在制裁错误的情形下，是否能引起国家赔偿呢?答案当然是否定的，因为两者有明显的差异：一是法律根据不同，前者依据实体法民法通则，后者根据程序法民事诉讼法;二是二者适用的目的不同，强制措施的目的是排除妨碍，保障诉讼活动正常进行，而民事制裁的目的是维护国家和社会公共利益。因此，民事制裁不同于妨害诉讼强制措施。《国赔法》第三十八条规定的赔偿范围只纳人了强制措施而没有规定民事制裁，根据赔偿法定原则，民事制裁错误不属国家赔偿范围。
注释：
马怀德.民事、行政诉讼中的国家侵权损害赔偿[J].行政法学研究，1994(2).
秦戈兵.浅谈我国非刑事司法赔偿制度及实践[J].广西法学，1996(6).
