高速公路工程施工合同管理探讨

　　摘要：合同是法制的载体，其管理妥善与否，直接影响投资效益。本文就业主方的前期合同策划及施工合同管理进行阐述，供同行借鉴。
　　关键词：业主；合同管理
　　前言
　　通常所说的合同管理，是指建设工程施工阶段的施工合同的管理，因为施工阶段是工程实施阶段，这个阶段是将规划、设计得以实现的过程，也是合同管理最复杂、变更最频繁、合同争议和纠纷最容易发生的阶段。合同的变更往往又伴随着费用、工期的增加和变更。若合同管理不当，将会给建设单位造成投资的增加和工期的延长。合同变更一经成立，将视为对原合同的补充。合同一经订立，各方都有全面履行合同的义务，否则将受到合同的制约。施工合同作为一种特殊的合同形式，除了具有一般合同的特点外，还具有自身的不同于其他合同形式的特点。
　　一、工程施工合同的特点
　　1我国的工程合同较多借鉴了FIDIC条款
　　我国的法律体系接近大陆法系(法、德法系)，大陆法系是法典法；而工程合同较多借鉴了基于英美法系的FIDIC条件，英美法系是判例法。FIDIC条件是200多年来总结和分析工程合同争议及其判例，为进一步防止工程合同争议逐步积累完善形成的。发生一种有代表性的合同争议，分析出相应的合同条件缺陷，就针对性地修订或补充某些合同条件加以完善。类似于Windows不断被病毒钻空子，不断“打补丁”加以完善，阶段性地进行升级。如此逐步形成系统完备、逻辑严密的工程合同范本，为世界许多国家和地区乐于采用或借鉴。
　　采用或借鉴FIDIC条件，不是照搬，而是根据国情和工程项目特征的需要取舍形成合同的通用条件，再根据特定意愿或要求补充合同专用条件。专用条件按内容与通用条件的条款序目对应，且规定专用条件优先于通用条件。
　　FIDIC条件是亲承包商的，ICE(英国土木工程师学会)合同条件是亲业主的。合同条件往往是由业主拟订在招标文件中提出的，业主又处于买方市场和信息不对称的优势地位，在合同订立中占据主动权。考虑到这一情况，FIDIC条件设置了较多保护承包商利益的条款。例如，业主不按限期支付工程款，承包商可以终止合同，撤离施工现场，由此产生的经济损失由业主负责。从某种意义上甚至可以说FIDIC条件是在不断地为维护处于被动、劣势地位的承包商的合理利益不受处于主动、优势地位的业主侵占而逐步完备的。采用FIDIC条件的合同发生争议纠纷而提起仲裁或诉讼的，承包商胜诉者居多。只是多数情况下承包商顾虑于失去市场而很少提起仲裁或诉讼。
　　2工程施工合同是一整套系统文件，具有特殊的复杂性
　　工程施工合同是一整套系统文件，包括招标文件、投标文件、澄清问题和答疑等，涉及到设计图纸，技术规范，有关政策和地方性规定等，具有特殊的复杂性。这就要求在合同履行管理的过程中要系统地研究整套文件及其相关联的条款和内涵，不能孤立地理解其中某一个文件或某一条款。例如，要将技术条款中的“计量与支付”与商务条款中的“工程款支付”的有关条款结合起来理解。同时，在合同策划的过程中要注意合同文件之间的一致性，目前在招标文件的编制中存在比较突出的一个问题是由于在操作上商务标和技术标分由不同的小组人员编制，造成商务条款和技术条款的匹配缺陷，有时甚至是相互矛盾。
　　比如，某工程施工招标文件技术条款中“钢支撑计量与支付按以下要求进行：……(2)永久工程所需钢支撑及其附件制作和安装应分别按《工程量清单》中所列项目的每吨单价支付，制作单价应包含钢支撑的材料费和加工费等费用，安装单价应包含安装和拆除(需要时)等费用；(3)未投入使用的监理人所批准的钢支撑及其附件，应由发包人支付制作费用，钢支撑属承包人财产……”但在商务文件工程量清单中仅包含有钢支撑制作及安装单价项目，没有未使用的钢支撑单价项目。这种不一致性会造成投标单位和业主之间对合同条款理解的不一致，从而引起索赔事件的发生，增加了合同目标实现的难度。
　　3工程合同是赋有风险和分配风险的合同
　　工程合同有效期长，不确定的影响因素多，如地质、水文、政策、社会经济、技术等，都可能影响合同约定的工程质量，工期和投资，工程合同赋有很大的风险。合同中的许多条款，实质上就是对风险的分配。业主可以通过招标文件提出的合同条件将风险分配给承包商，如施工技术，施工组织方面的问题，虽然报给监理获取认同，但并不因此免除承包商的责任，有经验的承包商能合理预见或可能采取措施避免风险损失，如设计标准以内的洪水、暴雨等。这些承包商通过主观努力可能避免损失或由承包商便于处理的风险，一般均宜分配给承包商，但并非一味将风险通过合同条款分配或转嫁给承包商，有些风险应该也只能由业主自留。如政治风险、政策风险、社会风险，主要价格风险，没有经验的承包商不能合理预见的风险或能合理预见也不能合理采取措施避免财产损失的风险，如地震、海啸、飓风、设计不合理、地质条件恶化等。
　　问题还在于不是所有的风险能完全识别或分析出来，都能明确分配。这就会留下合同争议。例如，某工程项目承包商根据业主和监理的要求购买业主指定的灌浆自动记录仪，后来发现自动记录打印的字迹褪色不满足保存时限的要求，对记录的资料要加以局部描写后复印。承包商提出索赔的理由是产品由业主指定，这种记录仪首次使用，无法预测其打印字迹保存期，非承包商的责任；业主拒赔的理由是产品虽由业主指定，但质量检查应由承包商购买责任，合同明确规定了资料保存的质量要求，是承包商应履行的责任。这种风险也是难以分配的，难在产品是由业主指定而又是未经使用过的新产品，要满足特殊的质量要求。处理时考虑到是承包商对业主指令的产品不能合格预见的风险，由业主补偿了描写和复印的直接费。对于这种无法明确识别和分配的风险可以通过保险合同实现从工程建设实施方(业主、施工、设计和监理等)向保险公司的转移。如使用新产品的风险，使用新技术的风险等。
　　二、业主方工程施工合同管理的特点
　　1工程合同管理从招标工作开始的
　　成功的合同管理，是以成功的招标为基础的，履约过程中合同管理的许多困难，是招标工作失误造成的。例如招标文件的用词不当或不确切，合同条件有缺陷，选择承包商不当等，都可能使履约过程中的合同管理出现本来可以避免的困难。
　　首先是充分利用招标文件提出有利于业主的合同条件。业主最明显的优势就在于这一主动权。例如“××机电设备尚在研制，实际施工因安装技术要满足厂家的要求可能与招标文件提出的技术要求有差异，承包商必须满足厂家的技术要求完成安装，并不得以技术要求的差异提出索赔。”再如，“由业主采购供应的设备，由承包商到交货地点负责验收，提出设备是否存在质量问题的验收报告。对于验收合格的设备，承包商及时办理接收手续，运到施工现场。在此后的安装和使用过程中，不得以设备的质量问题向业主索赔。”“对业主供应的材料，承包商负责质量检查。发现质量问题报监理核查。经检查质量合格的材料承包商才能用于建筑产品并对建筑产品的质量承担责任。”“承包商的施工组织设计须报请监理审查批准后方可实施，监理的审查批准并不免除或减轻承包商应承担的责任。”“承包商自供的材料需经监理质检认可才能用于建筑产品，监理的质检认可并不免除或减轻承包商对建筑产品应承担的责任。”
　　其次要编制尽可能严密，准确和具体的合同条款。举一个小例子说明其重要性：“厂房上、下游侧的墙体单价中应包含砌体和抗震措施的费用。”作为构造柱和圈梁，一般在抗震结构和构造设计上有规范性要求，在招标设计阶段有可能不在图中画明，在施工图中明确画出。承包商可能以施工图增加的构造柱和圈梁的图示提出变更工程量补偿要求。如果条款写明“墙体单价中应包含砌体和抗震结构措施和构造措施的费用”就可避免这一争议。大型项目招标阶段的设计深度和施工图设计的深度有一定差距，如果价格所包括的内容不明确，很可能让承包商把这种“差距”作为“差异”提出工程变更增加费用。
　　另外，要充分利用招标过程中的投标商资格审查，资信评价，业绩评价，尤其是项目责任人和技术负责人的经历和业绩评价，选择履约能力强，诚信好的承包商，为履约过程中的合同管理减少困难。
　　2工程合同管理以监理的管理服务为基础
　　我国实行工程建设招标制，业主(项目法人)责任制和建设监理制已多年，业主(项目法人)、监理、承包商的“三位”关系已很明确。从管理角度来看，业主(项目法人)是工程建设项目的管理主体，监理是管理服务主体。有关建设监理的法律法规和规章、工程承包合同，建设监理委托合同，共同赋予了监理企业和监理工程师对承包商建设活动的监督管理权力。所谓管理服务，就是以监理企业和监理工程师专业化、社会化的程技术和管理技术为管理主体提供全过程(合同有效期内从开工到竣工以及竣工后的保修期内缺陷责任鉴别和缺陷修补监督)、全方位(包括三控两管一协调)的微观管理。以微观管理的科学性，严密性和有效性保证业主管理的成功。“专业化，社会化”的内涵是“知识密集，经验丰富”。监理性质的核心就是科学性。政府对工程建设的监督管理，除了有其服务性和科学性外，还有赖其行政权力。而监理对工程建设的监督管理，没有行政权力，只能发挥技术权威的影响力。而技术权威除了知识和经验外，就要靠周密细致的工作。科学的态度始终是监理工作的本色。例如对承包商的某种不当的施工组织，监理可以行使自己的否决权，但不轻易使用否决权，而是用技术资料和数据说话，让承包商明确不当之处，主动做出修正。对于业主的不当抉择，不是简单的抵制或不负责任的服从，而是用类似成败的先例或对利弊的科学预测说服业主。监理的服务对象是明确的。监理有责任和义务防止业主被承包商索赔，为保证业主按时提供施工场地，供应材料设备和施工用水用电等，做好计划安排并及时提醒业主做好前期工作。但没有责任也没有义务帮助承包商提起索赔或避免反索赔。
　　为了保证施工质量和进度，监理有责任严格审查承包商的施工组织设计，否定并督促承包商修改不能保证质量和工期的施工组织设计，但既没有权力指定承包商采取某种施工组织，也没有责任和义务为承包商提供施工技术和施工方案。本着对工程的责任感和对承包商的热情帮助，监理可以给承包商推荐合理的施工技术和施工方案。对于监理而言这不是义务也不是责任，对于承包商而言监理的推荐只是参考意见，可以采纳也可以不采纳。监理的公正性也是明确的。例如承包商提起索赔，监理应如实提供现场签证，而不能一味偏袒业主或拒绝提供真实证据。当然，一般不会有监理蓄意偏袒承包商，否则就另当别论了。
　　监理的这种介于业主和承包商之间第三者的身份，有利于协调业主和承包商之问的关系，可以避免合同双方直接的矛盾冲突，能为调和矛盾和解决争议创造回旋余地。监理专业化，社会化的工程技术和管理技术知识和经验，周密细致的微观管理服务，能为业主的管理提供保证，能帮助业主提高管理水平。
　　3工程合同管理是多目标的综合管理
　　工程合同管理的目标就是要实现工程建设项目的目标，是要在预定的投资限额内按预定的工期，建成质量合格，能保证预定功能的产品。这是一个质量，工期和投资相互关联的综合目标。而且有的还要兼顾一些其他社会效益和经济效益(如与旅游开发和城市建设相结合等)，为建成后的投产或使用作准备乃至提前投产或使用(如大型水电工程的围堰挡水发电)。多目标的相互关联使合同管理复杂化。举一个简单的例子，某大型工程的变更补偿中有项爆破安全防护费用补偿，而且数额巨大。爆破安全防护已包含在土石方开挖的单价中，为什么还要如此巨大的补偿呢?原由是按根据业主方控制性工期安排需将上一年度应开挖的部位推迟到下一年度开挖了。上一年度开挖周围的混凝土尚未浇筑，到下一年度周围很近的混凝土已浇筑，为了防止开挖爆破的飞石击坏已浇筑的建筑物，增加了大量的保护措施，从而需增加爆破安全防护费用补偿。由于现场施工条件的变化而引起的费用增加就更多了,还有为提高安全文明要求的补偿等等。施工过程中的工程款结算的工程量，要分析是否符合施工进度安排的工程量，是否为质量合格的工程量，将进度，质量和投资控制结合起来。
　　4要面对大量变更和索赔的管理
　　工程规模大，工期长，技术复杂，受自然条件和社会条件不确定因素影响多，许多技术和管理问题是招标阶段难以认识到的，因此，发生工程变更和索赔是不可避免的。例如实际地质条件与设计依据的地质资料不符引起的工程变更是较多的，这是因为设计依据的地质资料是通过钻孔等勘探分析得出的，所作的勘探毕竟只是样本有限的抽样调查。所以，大量的变更索赔，是工程合同管理十分艰巨的工作。另外，工程变更和索赔往往相互交错关联。就一般认识，由设计变更包括施工组织设计(业主要求的)变化引起的是工程变更，其他非承包商的原因如业主的责任等引起承包商的费用增加是索赔。但很多变更会引发索赔(如窝工损失索赔等)，很多索赔也会引发工程变更。
　　三、结束语
　　总而言之，作为业主要做好施工合同的管理，要选好监理单位和承包商，主动履行合同规定的权利、义务和责任，这样更有利于合同双方的平等。