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摘要:佩岑尼克将法的渊源区分为必须的法源、应当的法源和可以的法源，这一法源的三分法可以有效的弥补将法源区分为正式法源与非正式法源的二分法的不足，有助于我们解决日渐复杂的法源的多样性问题。
关键词:法律渊源,必须的法源,应当的法源,可以的法源
一、引言
法律渊源的内涵一直是一个非常有争议的概念。国内学术界往往习惯从法的历史渊源、法的理论渊源、法的物质渊源、法的政治渊源、法的形式渊源及法的解释渊源不同角度来进行解读。但总体来看学者们还是大体倾向于从法律适用和法的表现形式这两个角度来探究法律渊源的含义豍。在此本文无意去争论哪种观点更具有理论上的吸引力，盖因各种观点无非是从不同的视角来提升我们对法律渊源的认识。
法律人在面对一个具体案件时，要依靠法律三段论，如何得出一个具有正当性的结论主要是内部证成和外部证成的过程。内部证成主要解决如何逻辑的从大前提和小前提推出一个为真的结论。而结论为真的前提又要前提为真。小前提为个案事实，其认定受制于证据及证据规则，而大前提为法律规范。如何寻求具有正当性的法律规范，自然会面临找法的问题，从何处去找法，什么样的规范性法律文件可以作为处理案件的依据。在面临中国当下纷繁复杂的法律文件，如何寻求一个正当的规范？显然此时从法律适用的角度来研究法律渊源的意义就彰显出来了。所以本文拟从法律适用的角度来研讨法律渊源的界分，将法律渊源解释为司法三段中的大前提即法律规范的来源。或者说就是“法官法渊”。
本文首先将结合中国的立法状况来分析瑞典学者佩岑尼克的法律渊源的三分法及其区分的意义豎，其次分析我国传统正式法源与非正式法源之含义并探讨其存在的不足之处，最后将结合佩岑尼克的法律渊源的三分法与最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《规定》）来重新界定我国不同法源的分类，以期为法律适用提供更好的理论基础。
二、佩岑尼克的法源的三分法
现代社会价值多元，不同价值在转型社会的冲突愈发激烈，致使人们的生活越来愈复杂，与之相适应就需要繁多的法律来规范人们的行为。在中国由于其特殊的环境，如地域广阔，人口众多，文化多元，区域间经济发展不均衡等等，又恰逢转型时期，立法主体的多元化，单一的或二元的法源分类显然已不足以满足当下的纷繁复杂国情。
佩岑尼克将法律渊源界分为必须的法源、应当的法源和可以的法源。这个分类的依据是不同的法源重要性的不同以及对于法律适用者来说有不同的约束力。
从重要性的角度来看，必须的法源的重要性强于应当的法源，应当的法源的重要性强于可以的法源。由于不同法源的重要性程度不同，其对法律适用者有不同的约束力。对于必须的法源，法律适用者有必须引用的义务。对于应当的法源，法律适用者在特定的情形下应该引用。至于可以的法源，是指允许法律适用者引用的法源。
引用必须的法源对于法律适用者来说是一种强义务，意味着如果一个规范属于必须的法源话，那么法官必须要引用，否者即可以理解为法律适用错误。而应当的法源对于法律适用者来说则是一种弱义务。也就是说，如果一个规范属于应当的法源，那么法官在此时有引用它的义务，除非他可以给出一个合理的理由说明为什么不去引用它。而对于可以的法源的引用，对于法律适用者来说，既不属于强义务，也不属于弱义务。
三、法源二分法的不足
国内可能受到博登海默的影响，习惯将法源界分为正式法源和非正式法源，本文选取由国家司法考试辅导用书编辑委员会主编的《2012年国家司法考试辅导用书（修订版）（第一卷）》法理学部分中对法源的分类介绍为典型观点，因为众所周知的原因，这本书在司法考试中可以说是非常重要的，所以对理论界和实务界的影响也比较大，其主要观点如下。
所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，一般包括宪法、法律、行政法规等，主要为制定法。对于正式法源来说，法律人有义务适用它们。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，一般包括正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作等。当代中国法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例。非正式渊源包括习惯、判例和政策。
该二分法中存在如下几个问题。
第一，该二分法忽视了立法解释，没有提及立法解释的法源地位。立法解释虽然不多，且多集中于刑法领域，但其由全国人大常委会做出，依《立法法》第47条的规定具有法律的效力，按其理解当然应属于法的正式渊源。
第二，在司法实践中较为重要的司法解释的地位也没有得到体现。众所周知，司法解释在现实的生活中起到了很大的补足立法缺陷的作用，忽视司法解释在法律适用中的地位实属不应。
第三，将规章置于行政法规和地方性法规项下，似乎认为其属于正式法源，观点不明确。在该种观点下，将规章置于行政法规项下值得商榷，规章与行政法规虽然都属于行政机关立法，但属于不同性质的法律文件，其约束力亦有所不同。对于行政法规和地方性法规属于正式法源这是没有争议的。但关键是规章是否也属于正式法源？该书视乎也意识到了问题，也提到了规章是否属于正式渊源尚存有争议。因为依《行政诉讼法》第五十三条的规定：“人民法院审理行政案件，参照行政规章。”只是参照适用，而非有义务去适用。显然如果按照这条规定规章是不属于正式渊源的。
第四，该种观点所列之正式法源都属于立法范畴，也正是因为如此，所以其无法解决以上问题，立法解释和司法解释非属立法范畴，不适宜放入正式法源中。而规章属于立法又不适于放入非正式法源中。该种矛盾就渊源于法源的二分法过于简单，无法合适的解决法源的分类问题。
四、法源三分法下的中国法源分类
依前述佩岑尼克的法源分类方法，可以将当下中国的各种法源重新进行分类。必须的法源包括宪法、国际条约、法律、法律（立法）解释、司法解释、行政法规、民族自治法规、经济特区法规、地方性法规等。应当的法源包括行政规章、指导性案例等。可以的法源包括政策、习惯等。值得注意的是不同的法律文件在不同案件中其地位又有所不同，比如在刑事领域基于罪行法定的限制，只有应当的法源，且应当的法源中只有宪法、法律、法律（立法）解释和司法解释。
这里我们集中探讨宪法、司法解释、规章、指导性案例几个有争议的法源。
（一）宪法
在《规定》没有提到是否可以引用宪法裁判案件，沿袭了最高人民法院的一个传统。最早于1955年最高人民法院就曾经在《关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》中提及不宜引用宪法。随后在1986年的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中对于可以引用的法律文件中也没有提到宪法。还有在《行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”也没把宪法作为裁判案件的依据。
但宪法能否作为裁判的依据却是一直有争议的。在《宪法》序言中规定：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”《立法法》第七十八条亦规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”一直到齐玉玲案件出现后，最高人民法院在法释（2001）25号批复中指出其宪法中的受教育权受到侵犯，山东高院据此在裁判中引用宪法第46条做出判决。但是在2008年此司法解释被最高人民法院以“停止适用”为由废止。至于为何“停止适用”，则未见说明。究其原因可能为《教育法》已经出台，直接引用《教育法》就可解决问题而无需引用宪法。在国内通常认为宪法中规定的基本权利由法律来进一步细化，所以在具体案件中已无适用的必要性。但问题是是否我们已经制定了详尽的法律已经将全部宪法中规定的基本权利细化了呢？答案可能未必令人满意。比如新闻法在上个世纪80年代就已经提上立法进程，但至今尚未出台。再如政治权利中结社权利也是至今尚无法律保障。所以从我国的实际情况来看将宪法从法源中排除，实乃不明智之举。
（二）规章
关于规章的问题比较复杂，依前文其在不同领域地位又有所不同。在行政法领域，依《行政诉讼法》第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照行政规章。”这一规定意味着法官对于规章仅有弱意义的适用义务。也就是说在法律适用时可以在有更强理由的时候排除规章的适用。另外依《规定》的规定，规章只能在行政案件中引用，并且仅仅是可以引用，而非属于应当引用。而在民事案件和刑事案件中不能直接引用，依《规定》第六条“……根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”何谓“可以作为裁判说理的依据”？其含义可能有二：其一，可以直接引用；其二，作为解释解释其他规范的理由。本文持第二种观点。从体系解释的角度而言，依《规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”其中审理民事案件中，行政法规等是可以引用，而规章是可以作为裁判说理的文书，如果该解释对规章的态度也是可以直接引用的话，显然没有必要将其表述为作为裁判说理的文书。所以规章在民事刑事领域中显然只是当前一顺位的法源出现歧义时，其可以用作解释的材料，释明含义。
（三）司法解释
对于司法解释，本文认为其属于必须的法源。原因在于第一，司法解释具有明文规定的法律效力，2007年的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”当然可能会有学者认为最高人民法院自说自话。然而依2007年1月1日实施的《各级人民代表大会常务委员会监督法》的相关规定，该司法解释已经向全国人大常委会备案审查，而全国人大常委会至今未提出异议，可以视为全国人大常委会认可了司法解释具有法律效力。第二，司法解释可以直接作为裁判的依据。在《规定》中的第三条到第五条均规定了法院在裁判文书中应当援引司法解释。
（四）指导性案例
对于指导性案例，学者们多将之称为判例，但与英美法系之判例尚有所不同，多将之界定为非正式法源。近几年最高人民法院开始解决指导性案例的适用问题。在2010年出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，其中第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”依照该司法解释，法官对于指导性案例也仅有弱意义的适用义务。也就是说在法律适用时可以在有更强理由的时候排除指导性案例的适用。其地位形同规章，属于应当的法源。
五、结语
综上所述，佩岑尼克面对法的渊源的多样性，将法的渊源界定为必须的法源、应当的法源和可以的法源更具有理论上的优势，借鉴此三分法可以更好的解释中国法源不同的属性，有助于我们更好的适用法律。
