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摘要:《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条在确认了预约合同性质的逻辑基础上，规定了预约合同当事人一方不履行本约义务时应承担违约责任，但该解释并未就其是否适用一般合同的责任承担方式表明态度。实践中对预约违约责任方式是否包括实际履行这一问题争议最大，目前尚未达成共识。基于对预约区别于本约的特殊性研究，结合民法中实际履行的相关理论，论证实际履行作为预约违约责任的必要性和可行性。
关键词:预约,本约,违约责任,实际履行
一、问题的提出
明确而具体的合同条款，对于合同的履行、违约的救济等问题具有决定性的作用。预约的特殊性使其合同条款并不必体现出本约的完整性。预约标的是订立本约的行为，因而尽管合同条款不够详尽，但预约合同对当事人有着明确的指引，亦即诚实信用地进行磋商，直至缔结内容完备的本约。可见，本约条款的欠缺对预约的履行影响较小。然则，预约双方当事人一旦发生了缔约的分歧，抑或是一方不履行合同约定时，条款的不完备使得如何对守约方的损失予以救济成为一个待解难题。
预约合同当事人若未按合同约定诚信地履行应尽义务，依法应承担违约责任。《合同法》规定了违约责任的形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、减少价金等等。鉴于预约的特殊性，笔者认为预约违约责任的承担方式范围不应等同于一般契约，而应有所缩减，限制在继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则之间。实践中，有关预约违约责任争议颇大，尤其集中在继续履行这一问题上，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》实质上对此也有意规避。预约法律责任形式是否包括实际履行直接关系到预约目的的实现，笔者将于下文加以讨论。
二、争议观点述评
（一）两种争议观点
实际履行是传统的合同法较为强调的一种责任承担方式，“在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能地取得约定的标的”。学理上针对预约责任承担是否包括继续履行主要有两种观点。肯定说主张实际履行是最有利于维持缔结合同初衷的责任承担方式，因而违约责任产生时得适用实际履行予以救济；否定说强调合同自由，认为实际履行不能作为预约违约责任的承担方式，从经济的角度而言，金钱责任似乎更能弥补守约方的损失。
否定说的主要论据有：第一，根据《合同法》第一百一十条的规定，预约合同债务的标的属于人身性义务不得强制的情况，不适于实际履行；第二，实际履行有悖于合同法意思自治的原则。若适用实际履行使当事人履行缔结本约的义务，法院将不可避免按照法律规定对即将订立的本约条款进行解释和填补漏洞。此举过分干涉合同当事人的缔约过程，与其意思表示相违背；第三，对预约守约方尚有合同法规定的其他救济方式，已足以恢复其利益；第四，当事人已意欲违反预约，强制其履行订立本约的义务，可能使其产生逆反心理，非但不利于本约的履行，反而浪费人力、物力和财力。
（二）笔者观点及理由
笔者倾向于肯定说的主张，认为有约必守。“预约当事人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示，视同自判决确定时已为意思表示”。主要理由如下：
1.违约时适用实际履行能最大程度体现预约的订约价值。立法设计实际履行的目的，即是最大限度地恢复守约方的利益。合同当事人订立预约时，已预见到本约可能因客观因素不能缔结。为弥补本约不能成立时缔约过失责任保护的缺陷，防止可能遭受的损失，合同当事人选择了订立预约以分配谈判的风险。可见，缔结预约的最大价值便在于违约责任较缔约过失责任的优越性。其优越性体现在对守约方利益的全方位保护，对损失的全面法律救济，从而增强债的约束力。如果违反预约的责任仅限于金钱责任，合同违约方仅以丧失一定数额的违约金或定金为代价，即获得重新选择缔约机会的权利。如此，低廉的违约成本使其失去了缔结预约以保障本约缔结的意义。
2.违反预约产生实际履行的责任有其正当性基础，有约必守是债权的应有之义。预约与其他一般合同最大的区别在于其标的是订立本约的行为，但不能认定强制履行订立本约将会引起人身强制，并由此直接排除其作为预约违约责任承担方式的正当性。首先，笔者认为所谓的债务的标的不适于履行，主要是指一些具有高度人身性质的，且不能由其他人代为履行的行为。例如演员遭遇片场爆炸使得面部烧伤，继而无法继续该片摄制活动的情形。订立本约的行为并不属于此类；其次，即便预约的标的可能引起人身强制，但也并不必然导致预约不能适用实际履行。司法实践中，法院判决买卖合同的违约方履行交货义务时，也属于一种人身强制。法律所保护的价值有位阶次序，当人身强制遇上公平正义、诚实信用等法的价值时，不一定处于优先保护的地位。对一般的合同违约方采取一定程度的人身强制和意思强制，能够使得契约得到严守，市场秩序得以维护，则实际履行便有存在的必要性和正当性；再则，基于预约的合同性质，其同样受一般法律规定的限制。如预约的标的属于不适用实际履行的情形，亦不能当然适用这一责任承担方式。
3.有悖预约合同当事人的意思表示并不能成为实际履行的抗辩理由。首先，尊重合同当事人的意思自治固然是合同法精神的合理内核。但随着合同类型与内容的愈加繁杂化，法律无法为了规制现实中可能出现的各类不同案件制定整齐划一的条款，只得在一定程度上限制合同当事人的意思表示。法院判决强制履行时根据合同补充之法律规定、一定的原则和方法，对本约条款进行补充和解释。这一行为是对当事人意思表示进行适当的弥补使其臻于圆满，而不应视为对意思自治精神的违背；其次，预约合同当事人在订立预约之始，已明确作出将与另一方当事人缔结本约的意思表示。因此，在不损害违约方根本利益的前提下适用实际履行的最终结果，与合同当事人最初的预设和意思并不违背。
4.守约方固然能够通过其他途径得到救济，但不能当然排除实际履行的适用。交易中很多商品和服务都属于标准类型，在预约合同当事人一方违约时，较之于诉诸法院请求实际履行，守约方或许通过寻求其他渠道获取商品或服务更为便捷和经济。但此时也不能成为否定预约违约时实际履行的存在正当性。这种情况下，守约方可以自行选择是否需要实际履行，或者通过其他赔偿损失等途径使守约方承担债务不履行之责任。
5.实际履行不仅不会使得本约难以履行，反而可能促使合同当事人严守约定、履行义务。有观点认为，实际履行易使预约合同违约方在后订立的本约的履行阶段产生逆反心理，不利于合同目的的实现。但笔者持相反意见，当事人订约自由是合同法意思自治精神的体现，法律给予自由，同时也加以诸多限制。在预约合同一方当事人违约而守约方诉诸法律时，采用实际履行这一机制对违约方进行惩戒，表现了法律对合同当事人缔约自由的限制。合同当事人双方尤其是违约方在消耗了时间、精力、金钱等诉讼成本后，仍必须在法律的强制之下依预约之约定订立本约。受法律强制力的威慑，其就履行本约约定的自觉意识理应有所提高。
6.比较法考察。目前，我国多数学者赞同肯定说，台湾地区亦通过立法和判例将实际履行确认为预约违约的承担方式之一。立法方面：台湾地区《强制执行法》；判例方面：1972年台上字第964号判决认为，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务。1992年台上字第2541号判决认为，预约成立后，预约债权人基于诉讼经济之原则，合并诉请债务人订立本约即履行本约。大陆法系中的德国也坚持同一立场。此外，根据《俄罗斯民法典》第429条、第445条规定“当签订预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求”；芬兰《不动产法典》第7小节也适用强制履行这一机制；我国的澳门地区过去实施《葡萄牙民法典》的时期，将定金和违约金条款视为推定排除实际履行的一种障碍，但在2007年制定《澳门民法典》时亦引入了实际履行这一机制。英美法系中，学者E.Farnsworth认为，预约当事人承担了对尚未达成一致的内容进行继续协协商的义务，如最终仍未达成一致（不包括违约的情形），则当事人就要受到业已达成的协议以及法院就未决条款作出的补充的约束。
三、实际履行的内容
综上所述，预约合同当事人的当然义务性决定了实际履行为预约违约的责任形式之一。如前文所提及，台湾地区在立法方面支持可迳依预约所含本约之内容主张权利，也即实际履行的内容可为预定之本约的内容。强制履行的内容究竟为何仍待探讨。有观点认为，应根据预约内容是否含必要条款来决定实际履行的内容。亦即预约中如包含了本约的主要条款，则实际履行不仅仅包括强制缔约，也包括按照已经达成的条款的约定强制实际履行。然而，笔者认为违反预约的法律责任并不等于违反本约责任，实际履行的内容因此而应有所不同。
诚然，如期订立本约从而实现交易是预约合同当事人所负担的义务，这亦是最理想的缔约结果。针对内容详实，足以成立本约的预约而言，直接强制履行将订立的本约的内容能最直接地实现预约订立的目的，亦能节约诉讼资源。因此，缔结本约的诉讼与实际履行的诉讼合并也是可能的。但基于情事变更的考虑，强制履行的内容不宜为本约的内容。具体说来，缔结本约直至本约的履行之间相隔一定的时间，在这期间不可归责于一方当事人，但足够影响合同履行的一些客观因素和情形可能会发生变化。尽管仍可以按情势变更的原则变更或解除此类合同，但亦说明实际履行的内容如果是直接履行本约的内容，未免有些矫枉过正。预约合同当事人一方违约后，实际履行的内容应为按预约约定缔结本约。预约合同当事人在缔结本约的过程中根据事态的变化综合考虑主客观条件，排除不易、不能实现的合同条款，最终订立一个有利于合同双方当事人实现权利与义务的本约。
