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摘要:《侵权责任法》于2010年7月1日实施已经2年多，侵权责任法的出台进一步明确了医疗纠纷的处理原则，法律依据，适当调整了医疗纠纷处理的举证原则、赔偿标准和依据，从法院诉讼角度终结了原来医疗纠纷“二元化”的处理方式，这是医疗纠纷诉讼中的一大进步，但是《侵权责任法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》实施后，医疗纠纷处理过程中仍然在立案标准、举证责任、司法鉴定中存在一些争议问题，以及冲突和矛盾，本文作者拟将工作中发现的《侵权责任法》实施后医疗纠纷处理的疑难点列举、分析，以期望探讨妥善的处理途径。
关键词:医疗纠纷立案标准,举证责任,司法鉴定,医疗纠纷庭前调解制度
医疗纠纷的处理有一个历史演变的过程，2002年4月4日国务院《医疗处理条例》出台，规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故时，需要按照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准赔偿患者的经济损失。
对于医疗事故之外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，如何处理，2003年1月6日《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确依据民法通则的相关规定，对于需要鉴定的按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，即委托司法鉴定所进行鉴定。自此，我国医疗纠纷“二元化”处理方式正式形成。
2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》终结了“二元化”医疗纠纷的处理方式，明确患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，侵权责任法实施后的民事纠纷按照侵权责任法的规定处理。
侵权责任法对医疗纠纷双方当事人的举证责任作出了一定的调整，随之引起案件立案标准的一定变化，在案件审理的过程中，《侵权责任法》根据纠纷的不同类型，形成三种举证责任方式和举证责任分配原则，需要进一步明确掌握。同时在实践过程中，医疗纠纷的关键证据即鉴定结论，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》的规定，医疗纠纷应当按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定，但是鉴定标准和规范性文件缺乏，一定程度上造成了鉴定程序不规范、结论不严谨、缺乏说服力。
笔者在工作中，配合法院的民事调解制度，成功调解了几十起医疗纠纷，通过医疗纠纷的庭前调解，克服了法律适用上的难点，同时有力的化解了医疗矛盾。
一、《侵权责任法》出台后，如何确定立案标准，避免医疗滥诉同时维护患者的合法权益
《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定了民事案件的立案条件，其中第三款明确要求要有具体的诉讼请求、事实和理由。民事诉讼中原告起诉的理由包涵了存在诉讼的法律依据和事实依据，而《侵权责任法》规定医疗纠纷适用过错责任原则，即医务人员有过错，医疗机构承担赔偿责任，从这条规定上看，原告起诉时应当对医疗机构存在过错提供相应的依据。
实践中侵权责任法实施后，很多法院都要求原告在起诉时提供医疗机构存在过错的证据，但是这个证据在实际取得上根本不可行。
医疗机构存在过错的直接证据即为司法鉴定机构的医疗过错鉴定结论，但是目前司法鉴定机构只接受公检法及律师事务所的鉴定委托，并不接受公民个人的鉴定委托，在案件未进入诉讼程序前，原告无法取得公检法机关的鉴定委托，一定程度上必须依赖律师事务所，侵犯了当事人独立诉讼的选择权。另一方面司法鉴定机构需要的鉴定材料必须取得医疗机构的配合，《司法鉴定程序通则》第13条，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。但是对于医疗过错纠纷司法鉴定的根本材料——患者的住院病历，掌握在医疗机构手中，患者无法获取。目前，对于患者获取病历资料的法律依据体现为《医疗事故处理条例》第十条，根据该规定，患者仅能获取门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料。而仅提供这些病历资料，司法鉴定机构不会接受委托人的鉴定委托，因为病历中的病程记录、疑难病例讨论记录、会诊记录、死亡病例讨论记录、转科记录等病历资料缺乏，造成鉴定资料的不完整。因此，医疗纠纷司法鉴定患者必须取得医疗机构的配合。
根据侵权责任法的要求确定合法可行的立案标准，既要避免原告的滥诉滥讼，又要维护患者的合法权益，是目前审判机关对医疗纠纷应当进一步明确规范的问题。
二、侵权责任法对医疗纠纷确定了三种举证归责原则，但具体认定标准有待进一步细化
侵权责任法中医疗纠纷包涵了过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三种举证归责原则。
（一）过错责任原则
《侵权责任法》第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任。这意味着，医疗损害赔偿纠纷中，过错归责原则为一般的过错责任原则。
（二）过错推定原则
在过错责任原则的基础上，以下几种情况适用过错推定原则：
1.未尽到相关说明义务，未保障患者的知情同意权等民事权利，需要承担民事赔偿责任。（侵权责任法55条）
2.医疗机构举证责任倒置的医疗过错，即存在违法行为、拒绝或无法提供真实病历资料等情况下适用推定过错。（侵权责任法58条）
在过错推定原则中涉及以下几方面疑难问题：
1.过错推定情况下的医疗机构赔偿责任是否为全部赔偿责任。笔者认为在过错推定情况下，推定的赔偿责任应当是因为违反法定义务造成损害范围内的赔偿责任，比如医疗机构在治疗过程中未向患者告知替代医疗方案，供患者选择，造成患者医疗费用的扩大，同时患者的治疗效果也不理想，最终患者死亡。根据《侵权责任法》第55条的规定未尽到告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，因此，未尽义务所产生的赔偿责任应当与患者的实际损害相联系，本案中未告知医疗替代方案尊重患者的选择权直接关联的损害后果是扩大了患者的医疗费用，未选择医疗方案本身并不能直接造成患者死亡的损害后果，因此笔者认为不易直接推定医疗机构对患者的死亡存在过错并承担赔偿责任。
2.隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，这里的纠纷如何理解。这里的病历资料有两种解释方式，一种是扩大化解释，即患者在医疗机构治疗期间的全部病历资料都应当视为与纠纷有关的病历资料；另一种严格化的解释，即本病历资料仅指与造成患者损害后果有直接因果关系的病历资料，或者与反映医疗机构是否有过错有直接因果关系的资料。
比如，患者在手术过程中死亡，那么与手术无关的病历资料的缺失，比如护理记录，是否造成直接推定医疗机构存在过错的后果，以及推定医疗机构承担多大的过错赔偿责任。再比如，科室的病例讨论记录，仅是医务人员的个人观点，这种病历资料的缺失是否产生推定全部过错的责任承担效力。以上类似情况在很多案例中困扰司法实践。
笔者认为，这里的病历资料即不能千篇一律的做扩大化的解释，也不能设置诉讼障碍作出严格规定，应当围绕与司法鉴定工作的要求，提供完整不影响鉴定工作的病历资料为准，当然病历缺失必然反映了医疗机构的工作不力，应当在司法鉴定中对这一过错予以体现。
（三）无过错责任原则
医疗纠纷中的无过错责任原则适用于《侵权责任法》第59条规定的情形，即因为药品、消毒制剂、医疗器械的缺陷、或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者即可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。出现上述情形，医疗机构及其医务人员并没有违反诊疗护理规范，医疗行为无过错，仍然有向患者赔偿的义务。
三、司法鉴定缺乏操作规程，亟需制度的完善
1.目前对司法鉴定工作的管理规范主要体现在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》等管理规定，没有更加丰富详细的条文依据。而对医疗纠纷临床鉴定归在法医类鉴定当中，但是医疗纠纷临床鉴定与法医类鉴定并不相同，法医类鉴定比如伤残等级、死亡原因尸检等等更多的是建立在对结果的鉴别上，而医疗临床纠纷面对的是更为复杂的临床医疗行为，是一种动态变化复杂，而且涉猎面广的司法鉴定，对鉴定人员的要求应当不同于法医鉴定人员的要求。虽然在鉴定实践中，鉴定机构往往会邀请相关专业的临床专家共同参与鉴定，但是相关专家并不在司法鉴定意见书上签名，不对司法鉴定结论负责，鉴定结论的公正客观性很大程度上依赖专家的道德素质，缺乏制度的保障。而且，即使一方当事人要求司法鉴定人员出庭接受质询，也是在鉴定意见书上署名的鉴定人出庭，无法充分阐释鉴定专家的意见，接受全面的质询。从比较消极的方面讲，鉴定人员的意见是听从他人意见作出，并非完全的本人认识，怎能体现司法鉴定意见的权威和公信力。
2.对医疗纠纷临床司法鉴定所需要的材料没有统一的规定，对司法鉴定意见书的制作，没有严格的要求，对过错分析如何阐述需要引用什么依据都没有要求。
3.对判断医疗过错的比例没有统一的原则，出现对同一医疗纠纷不同的鉴定机构做出截然不同的鉴定意见的情况。
4.《侵权责任法》第60条免责事由中规定：受医疗水平限制医疗机构可以免责。但是对不同医疗机构、不同医疗时间如何判断医疗水平成为法院审判及司法鉴定实践中的难点。
四、推广医疗纠纷多元化调解制度，妥善解决医疗纠纷，化解医疗矛盾
近年来，基于多方面的原因，医疗纠纷数量呈上升化趋势，医患矛盾不断加剧，因医疗纠纷引发的恶性事件时有发生。医疗纠纷是专业性强的诉讼类型，涉及复杂的医疗过程，单纯的法院诉讼并不能妥善的化解医患矛盾。借助第三方对医疗纠纷的介入，增加医患双方协商交流的途径，指引医患双方积极参与医疗纠纷处理，不失为化解医疗纠纷和医患矛盾的良方。
笔者为医疗机构担任法律顾问期间，配合人民法院的医疗纠纷多元化调解，处理了几十起医疗纠纷案件，取得了较为理想的纠纷处理效果。在多元化调解的工作下，医患双方能沟通谅解的沟通谅解，在责任划分上无法达成谅解的，医患双方立案前共同协商委托鉴定机构鉴定，以鉴定机构的鉴定结论为参考，尽量达成一致调解意见，经多元化调解的大多数医疗纠纷都调解结案，取得了很好的社会效果。
综上所述，侵权责任法的出台完善了医疗纠纷的处理机制，推动了民事侵权法律体系的完善和发展，但是在具体审判实践和司法实践中，尚需具体配套制度的健全。
