中国和其他许多发展中国家都拥有数量庞大的民间文学艺术宝库。结合中国实际设立一个新型民间文学艺术权利体系,另外在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段并整合商标法、反不正当竞争法等其他保护方式以求实现对民间文学艺术的全面保护。这样可以弘扬中华民族悠久的文化传统,保护灿烂的文化财富,使之不被滥用、错用,用得其所。并且在国内保护完善的同时,可以促进民间文学艺术国际保护重视程度的提高,从而提高中国在知识产权领域中的国际地位,主导民间文学艺术国际保护的方向。
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(一)着作权保护模式
用着作权模式来保护民间文学艺术的现行法依据在于《着作权法》第6条:“民间文学艺术作品的着作权保护办法由国务院另行规定。”然而时至今日,也未曾见国务院颁布有关条例,使得民间文学艺术的保护对象、保护方式不甚明了。以至于面对《着作权法》第6条我们甚至无法断定着作权法想要设立特殊着作权权利将民间文学艺术保护纳入其保护体系内,还是想要采用特别法优于一般法的形式来保护。另外一点,着作权法中使用了“民间文学艺术作品”这一表达方式,那么保护对象就被限定在符合着作权要求的作品形式的民间文学艺术。如此一来,不构成作品的一部分民间传统文化传承就被排除在着作权保护体系之外了。显然,这样不完全的保护方式对于日益重要和体系化的民间文学艺术而言是不够的。
支持采用着作权保护模式保护民间文学艺术的学者认为其合理性在于:首先,着作权与民间文学艺术的保护客体具有相似性。着作权保护的对象和民间文学艺术保护所关注的对象或者说保护客体从广义上来讲都是人们的文化创造,并且大部分可以通过文字、图形、行动等一定的表达形式展现出来。也就是说,由于民间文学艺术和着作权作品之间具有极大的同构性,因此,我们可以利用着作权法中已有的相关原则和制度来对民间文学艺术加以保护,这样可为我们节约大量的制度转换成本〔6〕。
其次,就保护的内容来讲,民间文学艺术的保护目的从WIPO处于2006年10月起草完成的《保护民间文学艺术草案》所列举的看来,在于:承认价值;促进尊重;满足各群体的实际需求;制止对民间文学艺术或传统文化的滥用;赋予各群体权利;支持习惯做法和群体合作;有助于传统文化的保护;激励群体创新与创造;促进思想与艺术自有、研究与文化的公平交流;有助于文化多样性;促进社区发展和合法贸易;预防无效的知识产权;增强确定性、透明度及其相互信任〔7〕
1。通过总结,我们不难发现保护民间文学艺术的着眼点在于对精神权利和财产权利的双重保护。这一特点在结构上与着作权的一体两权的保护相同,在目的的实质上因为客体的近似也极为相似,如发表权对应是否公开的自主选择、署名权对应指明来源的权利、保护作品完整权对应不被丑化、任意篡改、歪曲使用、得到尊重的权利,以及一系列的财产权利来保护民间文学艺术的合理利用,有限度公开和使用。
WIPO也认为,“版权保护(可或防止他人复制、改编、向公众广播等财产权利,署名权、保护作品完整权等精神权利)似乎能够很好地满足本土居民和传统群体的许多要求和目标。版权制度下,针对使用传统文化表达,规定了版税的取得或损害赔偿的补偿方式,也符合了特定的要求和目标。”
最后,着作权的自动保护原则可以最大限度地保护民间文学艺术。着作权采取自动保护原则,可以免去主体为申请保护而承担的复杂的程式与手续,从而提高保护的效率。从实践上来看,世界上很多国家都采取版权保护,因此,采用着作权保护模式有利于实现民间文学艺术保护的国际协调〔6〕。
笔者认为,着作权法的保护模式虽然相对于上文分析的邻接权保护模式、地理标志保护模式等有一些优点,但是考虑到民间文学艺术的特点,着作权不能为民间文学艺术提供完善的保护。采用特殊权利的保护模式是一个更好的选择。
(二)特别权利保护模式
特别的权利保护模式是指将民间文学艺术从着作权中分离出来,不再将民间文学艺术生硬的纳入作品的范畴。这种保护方式以1982年的《保护民间文学艺术表现形式,防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法》为典范,同时也在多国得到实践。着作权法的创立就是为了满足现代工业发展中产生出来的创作作品和出版等问题,服务于资产阶级思想方面和商品经济的发展。从来没有想要解决对民间文学艺术保护的问题〔6〕167。着作权法创立的思想基础在于“劳动价值论”、“自由意志理论”等,发展到后来才引入公共利益平衡之类的完善,对民间文学艺术的保护更是刚刚引起人们的重视,一项并不是为此创设的制度如何去完整包容它要保护的对象。
特别权利保护模式的更优性主要在于:第一,民间文学艺术保护具有永续性的特点,而传统着作权客体保护在利益平衡的要求下是绝对有限的。有学者认为回顾版权法及其历史,版权法本身具有与时俱进的品质,无限期保护的版权不是一个不可以突破的障碍。但是,着作权等其他知识产权在法律拟制上具有时间上的有限性,其原因在于个人利益与公共利益的平衡。从着作权法的立法目的来看,为了文化的更好的持续性发展,着作权人不可能获得永久性的权利,一项作品最后必将归于公共领域。而对于民间文学艺术而言,其本身就处于公共领域中,对它的保护更多意义上是寻求对它的尊重,维持其存在和发扬,而不是给予它封闭性的垄断的权利。并且民间文学艺术是一个具有历史传承性的传统文化,在传承中会有所发展和变化,因此对民间文学艺术的保护需要持续性。这是着作权保护所不能做到的。
第二,民间文学艺术主体的群体性与不确定性。民间文学艺术的主体多为一个区域的族群,是以区域来划分的,并且包含着这个区域已经逝去的那些人们。不仅具有群体性,而且有绝对的不确定性。一项或者一系列民间文学艺术的产生都是由一个特定区域的人们在长期的生活中不断积累不断发展而产生的,产生这一质变的度很难把握,在实践中无法确定出完成该质变的人。即使找出来也不能忽略完成量的积累的人,更而况民间文学艺术产生之后还有长久的发展完善过程。故而,这是一个群体性与不确定性并存的权利主体。与着作权确定的主体形式有冲突。虽然可以建立代理人制度,但是这终究是一种制度设计,不可能否认在权利主体上的现存冲突。而且代理人制度本身就面临着很多需要讨论的问题,如:怎么解决与行政的关系,是纳入行政体系还是行政指导;代理人如何反映群体的权利要求,保护群体的合法权益;当涉及现实利益时,如何分配利益等等。如若引入代理人制度,将会使着作权法更为混乱,不若在民间文学艺术的特别权利中进行构建。
第三,民间文学艺术的客体范围大于着作权的客体。着作权的客体必须以作品形式出现,不能完全涵盖民间文学艺术。正如上文所列,民间文学艺术的客体多被分为四个方面:口头的表达、音乐的表达、行动的表达、有实体的表达。这其中有很多不能纳入作品的范畴,如传统仪式是民间文学艺术的重要组成部分,但是它不具有作品的性质。当这些不属于作品的民间文学艺术不能被着作权客体所包含的时候,采用着作权法来对民间文学艺术进行必然会有缺漏。
第四,对作品的着作权与民间文学艺术的保护宗旨,价值取向也有所不同。对于民间文学艺术的保护相比于更注重于维系和传承。
诚然,特别权利的保护方式也面临着一定的困难。一是影响知识产权法律体系的相对稳定性。假如每出现一个新的保护对象就设立一种新的保护制度,势必是知识产权制度体系越来越复杂。二是建立一种新制度的立法成本较高。三是专门制度的执法成本也高,这主要源于人们对新法律的不熟悉。四是专门制度保护的国际化困难较大,很难在世界范围内达成一致意见〔9〕51。但是笔者依然认为,这些困难并不是决定性的,知识产权发展过程伴随着科技的迅猛发展,人类的智力成果快速扩张,知识产权体系在全局上是一个在不断扩大的体系。
因此,以民间文学艺术的重要性和独特性而言,为了使对其的保护更加完善,适合于单独成为一项新的知识产权。再者,1982年示范法便已经提出了特殊知识产权的理念,同时也在多国开始了立法实践。同时,其余国家或是在着作权中如异类般规定民间文学艺术,或简单的参照一些国际公约来保护,或利用地理标志、反不正当竞争来规制,都没有一个系统的体系。通过分析,这两种保护模式的主体、客体、价值、保护方法、对象特征上都有较大差异,此特出着作权不如分离出来成为一种平行的新型知识产权更能合适的满足民间文学艺术保护的需要。
综上,笔者认为设立一项新的特别权利来保护民间文学艺术是一种更好的选择。当然,此外也需要整合邻接权保护、地理标志保护和反不正当竞争的保护,从而将民间文学艺术的保护体系化、完整化。
正如郑成思先生所言,在知识产权在国际竞争中分量越来越重的时候,中国要提高知识产权中的国际地位,一是寻求降低传统知识产权的保护水平,但是这种方法的实现从知识产权的发展越来越成熟的过程中看到已经几乎不可能。更主要的在于力争把中国占优势而国际上还不保护或者多数国家尚不保护的有关客体纳入国际知识产权保护的范围,以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水平更好的发挥自己的优势。
