水利水电工程施工分包合同文本的研究和实践

　　摘要：施工分包市场经济发展和社会分工的必然产物。本文仅对水利水电工程施工分包合同文本的有关内容进行一些探讨，并针对现阶段施工分包合同文本使用和管理中常见的问题提出解决对策，以供参考。
　　关键词：施工分包；合同条款；过程管理
　　1. 施工分包的定义和必然性
　　1．1施工分包的定义
　　施工分包是指中标人（主合同的承包人）将其中标所承建工程项目中的部分工程再分包给具有与分包工程相应资质的其他施工企业，或将劳务作业发包给其他施工企业或组织，双方共同完成承包人所承建的工程项目的活动。分包活动中，承包人是指与业主（发包人）签订施工承包合同的一方，分包人是指从主合同的承包人再承包的一方。
　　工程的施工分包按分包性质分类，可分为切块分包、工序分包、特殊工序专业分包、劳务分包。本文所定义的施工分包与各类合同示范文本的分包定义不同，各类合同示范文本中所禁止的转包、肢解分包和主体结构工程分包等违法性分包、转包不是本文的探讨范围。
　　分包人必须是具有与所分包承建的工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
　　施工分包合同签订后，承包人仍需履行并承担与项目法人所签订合同确定的责任和义务。分包人按照分包合同的约定对其分包的工程向承包人负责，分包人应接受承包人对分包项目所进行的工程进度、质量、安全、计量和验收的监督和管理。承包人和分包人就分包项目对业主（发包人）承担连带责任。
　　1．2施工分包的必然性
　　工程的施工分包是市场经济发展和社会分工细化的必然产物。随着社会分工的不断细化，建筑类企业的分工也在相应的细化，不同资质等级企业的功能取向趋于规模化、专业化，总承包类、管理型的高资质等级的施工企业越来越多，下游的各类具有专项施工资质的操作层的专业分包队伍也应运而生。施工分包在建筑市场是普遍存在的，下游的施工分包队伍已是建筑类企业不可缺少的资源补充方式。特别是工程量大、工期紧、有特殊施工工艺要求、或可利用丰富的社会资源的项目，施工分包就更加不可缺少。
　　1．3施工分包合同文本的产生
　　施工分包在我国发展迅猛，但起步较晚，分包市场发育尚不健全，在施工分包管理中还存在诸多问题，法律法规依据不足、分包管理办法不多，没有示范性的施工分包合同文本，是其中的主要问题，因此，制定合适的施工分包合同文本指导分包合同管理工作，是分包管理工作中的重点之一，分包合同文本是分包合同签订和管理的源头和依据。
　　在《水利建设工程施工分包管理规定》（2005年7月）发布前，国家和行业对工程分包有严格的规定和禁止，因此，施工企业的施工分包依据缺乏，对施工分包研究不足，各施工企业使用的分包合同文本一般根据企业自身特点、工程特点和经验制定，缺点或不足显而易见，这是造成分包合同管理难度较大的主要原因之一。
　　随着市场经济的发展和社会分工的细化，国家和行业也相继出台了一些施工分包的规定和管理办法，施工分包逐渐得到了认可，企业在进行分包活动时，对分包合同的依赖日趋重要，对合适的分包合同文本的需求显得更为突出，施工分包合同文本的研究、制定和使用也就成为必然。
　　有鉴于此，本文对企业内部施工分包合同文本的制定和使用过程中的一些问题进行初步的研究和探讨。
　　1、 施工分包合同文本制定的原则
　　2．1从属性
　　施工分包合同的制定必须遵循主合同的各项原则，满足主合同中技术、经济条款的要求。
　　2．2合法性
　　施工分包合同文本的制定必须符合国家法律法规和行业管理的规定。
　　2．3公平公正性
　　施工合同主体双方地位平等，承包人和分包人应当依法签订施工分包合同，并履行合同约定的义务，禁止隐瞒或以欺诈的方式制定和签订合同。
　　2．4全面客观性
　　2．4．1施工分包合同文本必须包含的合同基本要素：
　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
　　2．4．2施工分包合同文本中必须包含和重点明确的一些条款：
　　（一）分包的工程项目名称、地点、工作内容；（二）分包人的企业资质等级要求；（三）法定代表人或授权代理人；（四）价款及工作内容；（五）分包人必须投入本项目的资源及保证；（六）工期、进度节点考核办法及奖惩；（七）计量；（八）结算与支付办法；（九）质量和验收；（十）履约担保；（十一）转让和分包；（十二）双方责任和义务；（十三）农民工工资支付及保障金；（十四）完工与保修；（十五）环境保护与职业健康；（十六）安全管理办法；（十七）争议解决办法；（十八）其他与完成分包工程有关的规定。
　　2．5规范准确性
　　合同语言必须准确，禁止使用模糊的语言。
　　2、 分包合同文本实践中常见的问题及对策
　　施工分包合同是施工分包各项活动中规范分包人遵守主合同管理秩序的一种有效形式，是联系承包人与分包人的纽带。随着施工企业对分包合同管理工作认识的加深，施工分包合同文本得到了一定的完善，分包合同的管理体系、模式也有了进一步的提高。但由于各种原因，在施工分包合同文本使用过程中还是会出现种种问题，特别是承包人和分包人双方对分包合同的理解不一致时，会造成双方的对立，从而影响到整个工程项目的实施，会造成工期拖延、质量难以保证、资金浪费、经济效益低下等各种问题，严重时会影响到主合同的履约。
　　因此，针对施工分包合同实施过程中出现的一些突出问题，从合同履约的角度，提出一些对策或预防措施，对进一步提高施工分包合同文本的适用性、标准性和施工分包合同的管理水平做些探讨。
　　3．1分包人的分包准入
　　由于种种原因，下游的分包队伍素质和质量往往难以得到保证，分包人在不具备相应的资质和实力，或个体老板因自身实力不足的情况下，采取隐瞒手段以挂靠的方式取得具有相应资质企业的授权后，以与承包人签订分包合同占有工作面和施工任务后谋求向承包人索赔为目的，在签订分包合同后，不投入相应人力、设备、资金等资源或投入不足，造成分包工程无法开工或开工后进度无法满足合同要求，并以种种理由占住工作面，胁迫承包人在主合同的压力下妥协，分包人以此要求承包人修改分包合同或提出补偿、提价等要求。
　　对策及预防措施：
　　此种情况是分包合同中最恶劣的一种情况。承包人在签订合同前必须全面考察分包人的企业资质、安全资质、人员、设备、财务状况、以往工程业绩及赢利状况、企业证书、获奖情况、口碑等情况，全面评审分包人的实力，在确认无误后方可让其准入，再进入分包合同谈判程序。
　　如果在签订分包合同后仍出现类似情况，承包人应充分利用合同条款及时协商和劝退，或进入仲裁程序。
　　3．2分包人的资源投入不满足施工分包合同要求。
　　分包人的人员、设备不能按施工分包合同承诺的数量、质量和时间到位，造成分包合同签订后，迟迟不能开工、施工及管理人员的能力和素质降低、严重影响工程进度；分包人进场的机械设备短缺，或以次充好，以及在施工高峰时期将设备调到其它项目，造成施工进度滞后，施工质量低劣，给工程带来重大影响。
　　对策及预防措施：
　　在施工分包合同条款中引进分包人进场人员及设备的保证金制度，如出现分包人进场人员数量、素质，设备的数量、完好率与分包合同不符或施工力量不足时，分包人需支付一定数量的违约金，违约金金额的设定要让分包人必须充分考虑自身施工力量是否满足所签合同的需求，从而不敢随意签署分包合同；施工前，采用样板工程引路的办法，实际考察，防止低劣素质队伍进入；督促分包采取措施加大资源投入、更换、培训或改善现场人员素质；必要时直接介入专项管理，以承包人的技术能力支持分包人。
　　为防止分包人在施工高峰时期将设备调走，可在施工分包合同条款中规定，分包人未经甲方批准，擅自在施工高峰时期将设备调走，影响施工进度和质量，分包人需支付一定数量的违约金，违约金金额的设定要足以引起分包人的重视；或是增加“施工进度和强度保障条款或处罚性措施”，确保分包人在抽调设备后不能保证施工进度和强度时，承包人能及时处罚分包人或调入设备保证施工进度和强度，在结算时从分包人的承包价款和未支付的结算款中相应扣除。
　　3．3分包人施工进度滞后
　　一个有经验的分包人会从效益出发，抢进度保质量，无须承包人过多督促，但也有一些分包人不注重工期的控制，不严格执行批准的施工进度计划，造成工期拖延，导致项目工期、质量和控制投资得不到保证；或是分包人投入的资源不足、进度安排不合理、征地、图纸、交叉作业、不可抗力等原因造成工期拖延。
　　对策及预防措施：
　　施工分包合同中应制定进度控制节点目标。施工过程中，承包人应编制详细的施工进度计划，及时修正，定期检查、监督，根据实际情况，制定赶工措施，包括激励和惩罚措施；逾期完工，分包人需支付逾期完工违约金；充分沟通，谋取业主和相关各方的理解支持。
　　3．4分包人将工程款挪作他用
　　一些分包人收到工程预付款和工程结算款后，不是将大部分资金投入到工程材料采购、设备使用上，而是全部或大部分转移他用，造成施工现场材料短缺、设备不足、人员窝工，影响工程的正常实施，导致进度滞后、质量无法保证，带来严重的后果。
　　对策及预防措施：
　　在双方签订施工分包合同的同时，甲乙双方可签订资金管理协议，规定分包人不得将工程款挪作他用，甲方有监控分包人工程款流向的权利，有权检查分包人的财务账簿，有权通过分包人开户银行配合监管工程款流向，禁止分包人将大额应用于工程建设的资金转移到其他地方；或者承包人按工程进度阶段性支付分包人工程进度款。
　　3．5分包合同计量、结算与支付
　　这个阶段是问题与争议最多的阶段，由于计量的误差、方式或监理、业主的批复量有不同，结算、支付延迟等原因，承包人与分包人协商解决不下，素质较差的分包人往往会采取停工、占住工作面等较极端的胁迫以获得承包人的退让。
　　对策及预防措施：
　　在施工分包合同条款对此类情况增加相应的解决条款，分析原因、区分责任，尽量以协商的方式争取谅解、确保施工，不能以极端方式胁迫解决问题，或劝退，进入仲裁程序。
　　3．6分包人转包和再分包。
　　比较常见的转包是分包人将其承包的全部工程转手倒卖第三方，或肢解后以再分包的方式发包给第三方。转包和再分包的直接后果是容易引起工程质量事故和施工安全事故，造成损失，间接后果是引来业主的不满和处罚。
　　对策及预防措施：
　　在施工分包合同条款中增加相应的条款，并且承包人经常对分包人的分包合同履约情况进行监督检查，重点检查分包人的资质、机械设备和人员情况，尤其要防止分包人和个人签订分包合同。有些分包人隐瞒转包和再分包事实，将分包合同藏匿或不签订分包合同，针对此种情况，承包人就需要加强施工现场的跟踪监督检查，调查施工现场的机械设备和人员来源，一经发现，即清除出场。
　　3．7分包人工程质量差
　　一些非主体工程的施工合同往往将非大宗材料的采购权下放给分包人，因此，在材料质量控制方面，会存在一些问题，严重的会造成工程质量差等问题。
　　对策及预防措施：
　　在施工分包合同条款中，对由分包人采购的材料应详细指明材料品牌、材质、性能参数等，同时，现场严把材料验收关，承包人必须深入了解相关材料知识和市场信息，提高业务能力，堵住分包人的空子；在现场质量控制方面，动态检查，研究质量缺陷，分析原因，指定改进计划，实施和督促分包人改进。
　　3．8农民工工资支付及保障金
　　分包人不及时支付农民工工资或经常克扣、拖欠、冒领。
　　对策及预防措施：
　　分包人在签订分包合同前，必须足额缴纳农民工工资保障金；承包人在支付下一期分包工程进度款时，分包人必须提供农民工工资支付凭证，建立农民工花名帐和工资支付台帐。
　　4．结语
　　施工分包是市场经济选择和社会分工细化的结果，但施工分包市场机制在我国还不成熟，尚需在制度完善、合同规范、市场培育、法律建设等方面不断的探索和完善。
　　作为合同管理的主要工作之一，分包合同的管理除了须不断完善施工分包合同文本的研究外，还应加强现场质量、进度、安全的目标管理，对分包人采用激励机制并纳入承包人团队建设，对分包中存在的常见问题正确处理和对待。
　　
　　
　　参考文献：
　　1、 水利建设工程施工分包管理规定.水建管[2005]304号2005.7
　　2、 《中华人民共和国合同法》，1999年10月1日起施行。
　　3、 《中华人民共和国建筑法》1998年3月1日起施行。