2019年5月,某市城区内发现一宗在未取得土地使用权的建设用地上建商品批发市场的行为,市自然资源主管部门予以立案查处,但在法律适用上存有疑问,不知道应当适用《土地管理法》(2019修正)第74条还是《城乡规划法》(2019修正)第64条的规定?
该案涉及一个违法行为同时违反两部法律、出现法律竞合时的法律适用问题。
一、本例中的违法占地行为同时也是违法建设行为
《城乡规划法》(2019修正)第40条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、区、市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证;申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件等材料。”据此规定，取得使用土地的有关证明文件，是申请办理建设工程规划许可证的前提。在城市、镇规划区内违反《土地管理法》占地实施建设的，属于违法占地行为，而违法占地由于不能提供合法使用土地的手续，是不能取得建设工程规划许可证的。因此，违法占地行为也必然是违法建设行为，违法批准建设的情形除外，这就出现了法律竞合问题。
二、依据不同的法律予以处罚的方式不同
对违法占地行为的处罚，《土地管理法》(2019修正)第74条作了明确规定，对于擅自将农用地改为建设用地的，要根据是否符合土地利用总体规划情况，对在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施做出拆除或者没收的行政处罚。但对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，是否可以拆除或没收，从该条的行文表述上看并没有予以明确。按照“法无规定不可为”的原则，对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，自然资源主管部门不宜做出拆除或者没收的处罚决定。对未取得建设工程规划许可证的违法占地项目的处罚，《城乡规划法》(2019修正)第64条规定，“由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”可见，《城乡规划法》对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的，明确了限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处罚措施，相对《土地管理法》单一的处罚方式来说，在处罚手段和方式上更灵活，也更有效，充分发挥了《城乡规划法》的作用，可以有效破解违法建筑物处置难题。
三、把握效率高、效果好的原则选择适用法律
为更好地指引对这一违法行为的处罚，自2014年10月起开始实行的《国土资源违法行为查处工作规程》区分占用不同地类，明确了相应的处罚要求：“违法占用的土地为建设用地和未利用地的，对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理。”自2018年机构改革组建自然资源部后，原城乡规划的职能转移到自然资源主管部门，对涉及违反《城乡规划法》的行为，自然资源主管部门可以直接适用《城乡规划法》予以查处。至于具体应当适用《土地管理法》还是《城乡规划法》，应当把握效率高、效果好的原则。
《浅谈建设用地违法建筑的处置》来源;《中国土地》，作者：尚晓萍
