随着我国金融市场不断发展和成熟，金融市场中投资工具种类不断增多，私募基金作为一种新型的风险投资模式，成为服务实体经济发展不可缺少的融资渠道。私募基金近年来发展迅猛，投资市场日趋活跃，成为继银行信贷和资本市场之后的第三大融资市场主体。实际运作中，私募基金主要存在三种法律形式，包括公司制、合伙制和契约制。不同法律形式下的私募基金，由于交易结构的不同会导致不同的税收风险。由于契约制无独立的纳税主体，本文以公司制、合伙制私募基金的法律主体形式为出发点，分析不同法律形式下，不同交易结构下的增值税、企业所得税税收风险问题，例如委托投资的税收风险、股+债的纳税风险、可转债纳税时点风险、多层嵌套的税收风险、名股实债的税收风险、无息借款的税收风险等。本文进一步结合实际案例对不同交易结构下的税收风险进行总结分析，提出私募基金税收风险应对策略。
关键词：私募基金;交易结构;税收风险;应对策略
一、私募基金法律形式
私募基金法律形式主要包括公司制、合伙制和契约制。公司制私募基金是指由具有共同投资目标的股东组成，并设有最高权力机关股东大会、执行机关董事会和监督机关监事会。通过对这三大机关进行相应的权力配置和制衡，使公司尽最大努力为股东的利益服务。同时，投资者通过购买公司的基金份额，即成为该公司的股东,股东根据持有的股份比例享有基金收益分配权。合伙制私募基金是指由普通合伙人和有限合伙人组成，通过签署《合伙协议》约定普通合伙人及有限合伙人的权利、义务，约定费用承担方式及收益分配规则。合伙人会议是合伙制基金最高权力机构。契约型私募基金以签署基金合同为形式募集基金，资金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据合同契约确立相互之间的权利和义务关系，契约制私募基金没有独立的法律主体，这也是契约型基金较公司制基金、合伙制基金最大的不同。本文重点分析、探讨公司制和合伙制私募基金的税收风险以及应对策略。
二、不同法律形式下私募基金交易结构税收风险分析
(一)公司制基金税务风险
公司制私募基金在实际运作过程中，优点是公司治理结构成熟，股东同股同权，不存在收益结构化分级，缺点是公司制基金需要缴纳企业所得税，当交易结构设计不合理时，会存在以下纳税风险。1.委托投资交易结构下的企业所得税纳税风险A基金和B基金均为私募基金管理人甲管理的公司制基金，甲通过股东大会和投资决策委员会决策基金投资事项，根据投委会决议及股东大会议表决，A基金和B基金分别出资5000万元投资乙企业，B基金的投资以签署委托协议方式委托A基金投资乙企业，即名义上乙企业的投资人只有A基金，A基金是乙企业的股东，投资金额为1亿元。这种交易结构下，乙企业对其股东A基金进行分红，A基金收到的分红包含了B基金应享有的分红，A基金对B基金进行收益划转时，B基金如果以收到的是分红款为由未缴纳企业所得税，就会存在纳税风险。虽然实质上，该部分分红收益来源乙企业的未分配利润，实质上属于免税收入，但是从形式上，B基金和乙企业无直接关联，而A基金与B基金只是委托关系，故B基金收到的分红收益无法享受免税政策。2.股+债的交易结构下的企业所得税纳税风险A基金总规模2亿元，其中股东1出资100万元，股东2出资5000元，股东3出资1.49亿元。A基金通过银行向项目公司发放委托贷款2亿元，利率8%，期限3年，按季付息。风控措施为项目公司以其持有的B公司的100%股权作为质押条件，A基金以100万元收购B公司100%股权，收购日，B公司账面净资产为1亿元，且其名下拥有的某市区的商业用地评估溢价2亿元。贷款期满且足额偿还本息后，B公司可按100万元平价回购其100%的股权。在这种交易模式下，该风控措施最大程度的降低了A基金贷款的回收风险，但是当贷款期满B公司回购股权时，回购价款未发生溢价，A基金则无需缴纳股权转让溢价产生的企业所得税。但由于B企业的可辨认净资产的账面价值远高于100万元，可能会被认定回购价款不公允，需要进行评估确定转让价款，如评估价格高于转让价格，可能会面临股权转让溢价部分缴纳企业所得税的风险。3.股权回购交易结构下的增值税纳税风险A基金以股权方式向项目公司增资1亿元，签署《投资协议》，根据投资安排，项目公司应于3年内完成IPO，同时投资协议设置了业绩承诺、回购等投资条款，投资协议约定，如3年内的任意一年经审计净利润未达到业绩承诺，或者3年后未成功上市，A基金有权要求项目公司大股东对A基金持有的项目的股权进行回购，回购价款=A基金的投资款*(1+10%)N，其中N表示投资年份。该种交易结构下，如项目公司未在3年后成功上市，A基金与其大股东签署了股权回购协议，回购价款根据《投资协议》约定计算，鉴于A基金与项目公司大股东签署的股权回购协议，A基金以转让价款溢价部分缴纳企业所得税。但是，鉴于回购价款按固定的利率计算所得，此股权转让/回购交易可能会被认定贷款服务，该笔交易的溢价部分可能会被认定为利息性质，一旦被认定为利息性质，则面临缴纳增值税的风险。
(二)合伙制基金税务风险
合伙制基金收益分配机制灵活，所得税适用“先分后税”的原则，本文主要针对不同的交易结构案例，分析其面临的增值税纳税风险。1.可转债投资交易结构下的增值税延迟纳税风险A基金以可转债形式投资于B企业，投资协议约定，A基金通过委托贷款方式投资于B企业，金额1亿元，年利率为10%复利，两年后，如果B企业净利润达到1亿元，A基金有权以其债权的本息合计数以特定的价格转为B企业的股权;如果B企业净利润未达到目标，A基金则一次性收回本息。这种交易结构下，A基金一般的处理方式是按权责发生制计提利息收入，但未缴纳增值税，到投资期满2年的时点再缴纳增值税。该交易结构存在纳税时点风险，根据投资协议，纳税时点是2年后，但是根据委贷协议，一般是季度结息付款(这是银行委贷协议的标准版本)，实际运作中是以投资协议还本付息日为纳税时点还是以委托协议约定的结息日为纳税时点存在较大的不确定性，以投资协议为依据，可能面临较大的延迟纳税风险。2.名股实债交易结构下的增值税纳税风险A基金与B企业签署《股权投资协议》，协议约定A基金投资1亿元持有B企业50%的股权，同时约定B企业以每股特定的价格回购A企业持有的股权或约定按每年10%利率计算回购价款。基于被投企业资产负债率的考虑，或者基金层面债权投资的限制，私募基金往往会通过上述投资交易结构安排投资。这种交易结构下，A基金对B企业的投资名义上属于股权投资，B企业回购时支付的回购价款属于股权溢价，不需缴纳增值税。但该交易本质为债权性质，而非股权性质，故在实际运作中，名股实债的交易结构面临较大的增值税纳税风险。3.无息借款交易结构下的增值税纳税风险A基金总投资规模约9亿元，其中LP1作为优先级出资3亿元，LP2作为中间级出资3亿元，LP3出资2.8亿元作为劣后级，GP出资200万元。A基金以490万元收购项目公司49%的股权，通过银行向向项目公司发放贷款6亿元，年利率8%，期限两年，按季付息;以股东借款方式向项目公司提供无息借款2.8亿元，项目公司与LP3是关联方，期限两年。这种交易结构下，A基金对项目公司提供的无息借款实质上未收取任何利息，故未缴纳增值税。但是根据财税[2016]36号文件第十四条规定，无息借款可能会被认定为视同销售服务行为，面临增值税税收风险。4.业绩补偿交易结构下的增值税纳税风险A基金以股权方式向项目公司增资2亿元，签署《投资协议》，根据投资安排，项目公司应于3年内完成IPO，同时投资协议设置了业绩承诺、业绩补偿、回购等投资条款，例如：项目公司承诺自投资年份开始，未来3年经审计的净利润分别不低于5000万元、6000万元和8000万元，若经审计的净利润低于业绩承诺，项目公司应按以下方式对A基金进行现金补偿，计算公式为：V=P*(1-C/P)，其中V是现金补偿金额，P为当年度的业绩承诺，C为当年度实际经审计净利润。该种交易结构的设置，可防范股权投资风险，降低股权投资损失，但是当出现触发业绩补偿条款时，项目公司一般会面临经营状态未达到预期，资金链紧张等问题，现金补偿大概率不会如期兑现，在未收到业绩补偿的时候，A基金不会做计提收益处理，未履行增值税纳税义务，但是根据协议约定，A基金有收取业务补偿的权利，应根据协议确认业绩补偿收入，面临增值税纳税风险。5.FOF交易结构下的增值税纳税风险为加大投资杠杆，实际业务中部分债权投资采取FOF交易结构，即母基金投资子基金的形式，举例说明：假设A基金为母基金，作为中间级合伙人投资B基金1亿元，B基金通过银行发放委托贷款投资项目公司甲5亿元，年利率10%，期限3年，根据合伙协议约定，在B基金分配给优先级合伙人收益后，A基金享有不低于8%的收益回报。在该交易模式下，B基金层面因发放委托贷款收取的利息收入应按税法缴纳增值税，B基金向A基金分配投资收益，A基金以收到的为投资收益，则不需要缴纳增值税，但是A基金收取的是固定收益，并非真正意义上的投资收益，A基金收到的投资收益则面临缴纳增值税的风险。
三、不同法律形式下私募基金交易结构税务风险应对策略
(一)公司制私募基金税务风险应对策略
1.加强投资交易结构设计，规避纳税风险由于公司制私募基金治理结构完善，虽然实质上是一个基金，但形式上确是一个公司，基金收入不仅要缴纳增值税，还需缴纳企业所得税，所以在设计投资交易结构时，需要特别注意企业所得税的纳税风险。本文认为在公司制私募基金中若要规避委托投资交易结构的企业所得税的纳税风险，可以将B基金作为A基金的股东，A基金收到分红收益以股东分红形式分回给B基金，那么B基金收到的不论从实质上还是形式上均收到的分红款，则可以规避缴纳企业所得税的纳税风险。2.完善定价机制，规避纳税风险本文中提到的股+债、股权回购等交易案例，主要阐述了交易过程可能存在的企业所得税、增值税的税收风险，本文认为在股+债的交易案例中，股权转让价款应尽量符合市场定价原则，而不是随意定价;股权回购交易案例中，回购价款的定价不应完全以贷款利率计算而得，根据投资谈判情况，可以上下浮动一定数额，通过改变定价原则应对上述税收风险。
(二)合伙制私募基金税务风险应对策略
基于合伙制私募基金投资收益分配机制灵活，收益结构可以分层设计，可设置优先级、中间级和劣后级三层收益分配结构，所以实际业务中合伙制私募基金存在较为普通，本文也较大篇幅的阐述了不同交易结构下，合伙制私募基金面临的增值税税收风险，如何应对上述税收风险，简要探讨如下：1.细化投资相关协议条款，明确纳税时点可转债投资交易结构，大部分投资业务人员认为没有收入就不需要纳税，哪个时点付息并不重要。财税〔2016〕36号文件规定：“增值税纳税义务、扣缴义务发生时间为纳税人发生应税行为并收讫销售款项或取得索取销售款项凭据的当天，先开具发票的，为开具发票的当天，其中取得索取销售款项凭据的当天，是指书面合同确定的付款日期”。根据文件规定，可转债投资虽然没有实际支付利息，但委贷协议约定了按季付息，则应该按季缴纳增值税，所以为应对该交易结构下的税收风险，委贷协议与投资协议付息时点应保持一致，即约定2年一次性还本付息。2.完善投资方案，确保投资实质与形式一致名股实债交易结构从形式上满足了股权投资要求，降低了被投资企业资产负债率，但是实质上并未缓解被投资企业的偿债压力，而私募基金还面临增值税的税收风险。本文认为化解该交易模式下的税收风险可以从两个方面着手，一方面，遵循实质大于形式的原则，股权回购价款超过成本部分按照利息收入性质缴纳增值税;另一方面，如果投资条件允许，可以作为优先股股东投资被投企业，做真正的股权投资，根据资金成本设置明确的优先股股息收益率，每年可以收取定额股息分红，保障投资收益。3.加强税务相关法规学习，谨慎处理视同销售业务无息借款交易结构实质是引入被投企业方资金，增加基金层面投资安全垫，但是无息借款部分交易安排，无疑增加了基金的税收风险。本文认为无息借款部分应该根据视同销售原则，按照银行贷款同期利率计算利息收入缴纳增值税及附加，或者以股东增资形式投资于被投企业，避免签署无息借款这类的交易条款。4.及时落实协议相关条款，减少风险敞口业绩补偿交易结构是为了保障股权投资的投资收益，但是触发业绩补偿条款时，实际业务中很少有被投资企业能够实际给付基金业绩补偿。本文认为应对现金业绩补偿的税收风险，可以在触发现金业绩补偿条款时，及时与被投企业签署关于业绩补偿的补充协议，明确该部分补偿的兑现能力，如不能按原投资协议兑现，应及时约定新的补偿机制，以此规避该交易结构下的税收风险。5.充分了解税收风险，选择最优交易结构FOF交易结构在近几年的私募基金业务中已经比较少见，主要是由于金融危机爆发后，高“杠杆化”的风险开始为更多人所认识，企业和机构纷纷开始考虑“去杠杆化”。本文认为FOF模式下的债权投资取得的投资收益，不管是在子基金层面的利息收入还是在母基金层面的“投资收益”，本质上都是利息性质，应该按规定缴纳增值税，可规避税收风险。由此可见FOF交易结构安排下的债权投资，虽然加大了杠杆，提高了投资收益，但也增加了税负成本，故FOF的交易结构更适用于股权投资而非债权投资，进行投资时应充分考虑税收风险、税负成本，选择最优交易结构。
参考文献
[1]邱娜.私募股权投资基金税务案例解析[J].会计师，2017(12).
[2]李金玲.私募股权投资基金税务问题探讨[J].时代金融，2018(15).
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