《联合国国际货物销售合同公约》对商业惯例作为默示承诺的认定分为两种情况：当事人约定或在交易过程中形成的特有惯例和在一定地域范围内为特定行业的交易者所通用的商业惯例。目前国内关于国际合同中商业惯例的判决和国际商事惯例的裁判都比较少，在裁判文书中对于商业惯例的认定较为模糊，需要对该公约商业惯例的认定进行解释，从而为国内法院处理相关问题提供思路。结合世界范围内的判例法，对商业惯例做出主客观条件的限定，客观方面商业惯例应当具有国际性、地域性、行业性，主观方面要求当事人对法律后果“知道或者应当知道”,特殊地域对于主观要件的要求更高，如展销会等区域，默认推知该区域的国际商人对商业惯例知晓。对商业惯例的适用需要当事人主张并提供证据，若通过专家证人证言来证明，则要求专家证人经常从事该行业，法官在做出裁决时需要站在国际商人的角度，而不可从无关第三人角度做出裁判。
一、CISG对于默示承诺方式的具体规定
默示并不等于不作为。不作为同义于“缄默”,不采取任何措施，同时没有意思表示;而默示具有意思表示，只不过不通过书面或者口头来表示。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”可见，对于默示意思表示的达成方式主要有法律规定、当事人约定、符合当事人之间的交易习惯。
《联合国国际货物销售合同公约》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 以下简称CISG)就承诺的方式做出规定，其第18条第(1)款规定承诺可以明确的作为来达成：“被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受，缄默或不行动本身不等于接受。”此规定与我国《民法典》规定意思一致，即单纯的沉默没有意思表示存在，不得视为承诺的达成。这里规定的“其他行为”不仅包括履行主合同义务的行为，也包含着其他表示同意达成承诺的行为，如默示签订合同确认书、接受相关合同条款、不提出异议等。CISG第18条第(3)款属于意思实现，规定承诺可以通过行为达成，需要根据双方之间的交易习惯做出，此时无须明确的意思表示。“如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯做法和惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。”此规定允许当事人双方根据已经形成的交易习惯以默示的方式达成承诺。同时，这里的行为也包含履行主合同义务的行为，但与第(1)款不同，不包含其他非履行主合同义务但表示同意的行为。
二、关于商业惯例的概念及判断标准的理解
CISG第8条第(3)款允许采用商业惯例来解释当事人行为所代表的意思表示：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。”CISG第9条则赋予了商业惯例规范当事人行为的功能：“(1)双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。(2)除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”这里的商业惯例不仅适用于对合同内容的解释，也适用于对合同是否订立的解释。但从该条文内容看，对于商业惯例的限定并不清楚，如关于商业惯例的概念以及认定标准是什么、该商业惯例的适用地域范围是否应当做出限定等，因而需要结合具体的案例进行分析，从判例法中寻找对于交易惯例的解释。
奥地利的判例法中对惯例给出的定义是：在当事人规定的一定时间内以一定频率发生的行为，当事人可以善意地假定在类似情况下还会再次发生这种行为2。英国对于商业惯例的确定与定义有更加具体的规定，当事人需要举证证明商业惯例的存在，由法官根据“着名、确定、合理”三要素来判断是否适用[1]。这三个标准在判例法中被广泛承认和适用。
“着名”要求商业惯例是由古老的传统形成，被当事人普遍接受，不要求实际了解其用法，但该用法必须为从事有关特定贸易的当事人广泛知晓并遵守。如在澳大利亚的一项判决中，原告卖方声称有一项国际贸易惯例，规定买方应在装运前至少15天开立信用证，除非另有约定，双方应受该惯例的约束。然而，卖方无法证明这是国际羊毛业中广为人知的惯例。卖方错误地认为买方违反了合同，并错误地回避了合同，法院裁判结果为：买方可因卖方未交货而要求赔偿损失。
“确定”是指商业惯例的内容具有确定性、明确性，其含义不存在含糊不清，即要明确规定商业惯例的内容、形式。如在中国1997年6月25日的一项关于中国买方和韩国卖方之间的艺术品买卖纠纷的仲裁裁决中，决定将CISG作为国际惯例适用，因为缔约双方都提及了该公约并且该公约内容清楚明确，故予以适用3。
三、对商业惯例的认定和判例分析
(一)CISG第9条的历史以及约束力来源的主客观论之争
CISG第9条中的商业惯例并不是指习惯。习惯(custom)与惯例(usage)不同，习惯是指需要当事人长期遵守并不断实践一种行为，并且人们会发自内心地认为该习惯具有法律上的约束力;惯例则多是在契约中形成的，当事人知道这一惯例的存在，能够约束当事人是基于当事人已经达成合意，将其纳入合同之中。而对于这种商业惯例的约束力来源，则存在主观论与客观论之争。主观论根据意思自治原则，认为应当依据当事人的意思表示，由其赋予商业惯例以约束力。在默示的情况下，当事人此时没有在合同中援引某个商业惯例，但是当事人依照商业惯例行动，此时根据当事人的行动推出其意思表示，若一方当事人并不清楚该惯例的存在，则该惯例不得适用。客观论认为惯例相当于任意法规范，是一种正式的法律渊源，有补充与解释合同的功能，其约束力来自于其自身，而并非来自于当事人的约定，与其主观意图无关。商业惯例总会被适用，除非当事人以反向约定明确排除。此外，即使当事人不知道该惯例的存在，也可以适用。从CISG第9条形成的历史来看，其最终形成是由不同的利益主体博弈的结果。CISG的前身是1964年在海牙通过的两个国际贸易公约，但由于在起草过程中缺乏第三世界国家的有效参与，其并未得到广泛接纳6。而后，联合国国际贸易法委员会决定修改这两个公约，最终合并定名为“联合国国际货物销售合同公约”,而在起草讨论过程中，第9条第(2)款成为争议焦点。联合国国际贸易法委员会所持观点为：商业惯例对当事人具有适用效力，不论当事人是否同意适用，其都可以独立于当事人的意志来发挥规范性作用。但这样的观点遭到了发展中国家的否定，理由如下：其一，商业惯例优先于统一法，而有些商业习惯是为强势企业所制定的，其适用可能会影响判决的公正性与合理性;其二，不同地方的理性人对于适用于合同的商业惯例有不同的理解，易造成裁判结果的不确定性;其三，若当事人受到他们所不清楚的商业惯例的约束，会导致当事人义务的不确定。发展中国家认为国际贸易中的商业惯例大多来自于西方发达国家，由于长期的国际贸易经验，发达国家成为这些惯例的制定者和主导者，而发展中国家对于这些商业惯例并不清楚，指出在当事人不了解这些惯例的情况下被迫直接适用，有可能会不利于其本国的贸易;而发达国家倾向于商业惯例不需要援引，可以直接适用，以保持交易的高效性。
经过多次修改，如何适用商业惯例最终在CISG第9条第(2)款的规定中确定下来：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”由此可知，CISG不再侧重从一般理性人的角度来分析商业惯例，而是要求从从事国际贸易商人的角度来分析实际可以适用的商业惯例，而不是站在一个局外人的角度来分析当事人应当遵循的商业惯例。显然，这更具有合理性，降低了不确定的风险，降低了法官因对商业惯例不理解而做出误判的风险。其不仅体现了发达国家的要求，而且因为同时提出“当事人知道或理应知道”作为主观要件，也体现了发展中国家的主张，保护当事人避免因对国际商事惯例不了解而遭受不利。此外，该条款也否认了商业惯例凌驾于统一法的规定，确定了CISG优先适用的顺序。正是由于第9条是对不同利益协调的结果，是客观条件与主观条件的结合，因此对于其采取“主观说”还是“客观说”并不清楚。而对于商业惯例的具体认定，应当对CISG第9条的第(1)(2)两款进行分析。
(二)结合CISG第9条第(1)(2)款对商业惯例的具体分析
CISG第9条第(1)款的规定体现了意思自治原则，包含两种情况：其一，根据当事人约定的商业惯例从而产生效力，其效力以当事人合意为基础，具有契约性效力;其二，当事各方在其业务领域行事，并在先决条件下彼此有进一步的频繁商业关系时，才能考虑当事各方在彼此之间确立了一种惯例，并且另一方则根据这种惯例默示接受了一般条款。
如果销售合同中没有对货物的具体描述，如果没有对货物的质量做出规定，或规定不具体，贸易惯例应是解决争议的原则。买卖双方在履行有争议的合同之前确实履行了双方之间的通行合同，通行合同主要包含合同的一般条款，双方当事人在履行通行合同过程中就质量问题确立商业惯例，这种惯例对双方都应具有约束力。如1990年中国国际经济贸易仲裁委员会在对一个布料样品纠纷案的仲裁裁决中认为，缔约双方对先前交付的货物采取了相同的做法，其证据如“吴先生的样品”中有“棕色布料样品已经过确认”的字样，这表明双方之间已经确立了确认布料样品的惯例[3]。
2005年荷兰仲裁机构在对一商业确认书纠纷案的裁决中认为，缔约双方以默示方式形成的惯例是有效的，即便该商业惯例的内容与其他地区通行的同种类的商业惯例不同，也应当优先承认双方约定的商业惯例的效力。在该案中，缔约双方确立了签署商业确认书形成合同的惯例，这一惯例一直得到双方的认可与执行，在卖方向买方提出仲裁条款的选择时，买方同样签订了商业确认书，没有提出异议，关于仲裁条款的选择，买方同样以确认书的形式做出了承诺，但后来就此发生争议时，买方认为尽管其签署了确认书，但不代表其同意该仲裁条款的选择。买方认为在欧盟法律体系中，仲裁条款这样的合同条款必须以书面形式明确批准两次，买方没有这样做，因此不受仲裁条款的约束。而仲裁庭认为这是不正确的，首先，根据CISG第9条第(1)款之规定，缔约方之间制定的惯例具有约束力。而本案中买方没有一次偏离这一惯例，也没有在收到确认书后向卖方提出他不希望适用这些条件或希望适用自己的一般条件，根据诚实信用原则推知卖方可能依赖买方在确认书上的签字来表示对这些条件的接受。其次，买方提出的这一惯例是意大利法律的一条规则，但这条规则在欧洲法律体系中不存在，不具有普适性，因此仲裁庭拒绝买方的异议7。
四、商业惯例的其他相关问题
法院对商业惯例的适用是被动适用。如果当事方没有主动提出并证明该商业惯例的存在，则法院不能主动适用商业惯例对合同进行解释。如果当事方既没有指称也没有证明交易惯例的存在，则不能确立这种交易习惯的适用11。对专家证人的证言进行采信时，应当参考该专家证人的身份，即该专家证人应当属于经常从事该专业的人员，如果其有相当长一段时间没有参与该行业的业务，而商业惯例具有灵活性与时代性，那么其对商业惯例的了解程度也会受到质疑，应当排除。
商业惯例有时会背离成文法的规定，但不能因此一概否认其合理性，因为有些商业惯例的存在是满足商事主体在交易中的特殊需要，此时其背离成文法的状态并不能否认其合理性，只要其超越的并非法律的强制性规定，而仅仅是任意性规定，应当承认该惯例的适法性;但是，如果该商业惯例超越的是强制性法律规范，为保护公共法益，则应当对其适用加以限制。尽管我国最高人民法院2005年12月印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》考虑国际商事海事惯例，不再将公共秩序保留对其进行限制[5],但在二者有冲突时，对商业惯例的尊重不能排除强制性法律规定。
综上所述，对于CISG中商业惯例的认定是发达国家与发展中国家博弈的结果，虽然在其条文中无法明确主客观论之争的结果，但是根据条文内容并结合判例法，商业惯例的总体概念是指当事人在规定的一定时间内以一定频率发生的行为。商业惯例可以分为三种情况：其一，当事人之间约定的商业惯例;其二，当事人经过较长一段时间内默示形成的商业惯例;其三，当事人在没有约定也没有默示形成商业惯例时，可以采用普适性的商业惯例对合同进行解释，此处的商业惯例要求主客观要件都要满足，其必须是在一定地域范围内形成的，为该行业中该类合同所通行的商业惯例，并且当事人对于可能的法律后果知道并且应当知道。特殊地域内可以推知国际商人对该场所的商业惯例保持了解。对于可能引起合同实质性内容发生变更的条款不适用默示来达成承诺，如价格变更条款。关于与成文法发生冲突的商业惯例，应予尊重，不能一概否认其效力，对于违背强制性条款的商业惯例可以基于维护公共利益否认其效力，而对于违背一般条款，法官可以酌情认定商业惯例的有效性。法官对于商业惯例进行裁判时，必须站在缔约当事人的角度进行判断，不能脱离交易背景，否则在缺乏对交易的理解下做出的裁决会有失公允。
参考文献
[1] DALHUISEN J.ROY GOODE ,HERBERT KRONKE AND EWAN MCKENDRICK. Transnational commercial law:Text,Cases and Materials[M]. Oxford university press,second edition,published in the U.S. ,2008.
[2] LISA BERNSTEIN.The myth of trade usages:A talk[J,Barry law review,2018 (23):119-127.
《论CISG对于商业惯例作为默示承诺的规定》来源：《许昌学院学报》，作者：申欣冉
