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摘要：wT0的绝大部分规则是以政府的行为为内容并以政府的管理活动为对象。WTO的司法审查制度是指法院通过对行政行为进行审查，发挥司法权力对行政权力的制约作用。WTO的司法审查制度要求我国扩大司法审查的范围。目前各成员方国内法院仍将以国内法作为司法审查的依据。
关键词：WTO司法审查,行政行为,国内法
WTO协议是协调各成员方贸易政策的国际条约，通过将各成员方的贸易政策限制在议定的范围内，消除各成员方间的贸易壁垒，实现国际贸易自由化。WTC)协议的绝大部分内容是针对各成员方政府行为的，以政府的贸易管理活动为调整对象。为确保各成员方政府履行WTC)协议的义务，保证从事进出口活动的商人不受到各成员方政府行为的侵犯，WTC〕协议建立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查，取消不合法的行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。GATT，第10条第3款(b)项规定:“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而它们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院或法庭提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。”此外，GATS(服务贸易总协定)第6条、TRIPS(与贸易有关的知识产权协议)第32条、第41条、《反倾销协议》第13条、《补贴与反补贴协议》第23条、《海关估价协议》第11条、((政府采购协议》第20条等也都规定了司法审查的内容。我国在《加人世界贸易组织议定书》中也承诺:中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与GATT1994第10条、GATS第6条和TRIPS相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。
1司法审查和WTO争端解决机制的关系
司法审查是指司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，并可作出撤销、维持以及特定条件下变更等多种判决，从而达到维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。虽然，行政机关会约束自己遵守法律，行政系统内部也约束行政机关遵守法律，然而不能排除行政机关可能有不守法的时候，行政系统内部有不能自我约束的时候。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利，体现宪政体制的民主理念[’〕。
我国1989年颁布的《行政诉讼法》是我国司法机关对行政行为进行司法审查的主要法律依据，其他的部门法如((专利法》、《商标法》、《行政处罚法》等中也有关于司法审查的规定。在美国，进行外贸司法审查的有美国国际贸易法院和联邦巡回上诉法院。1790年联邦法院法规定，联邦巡回上诉法院对依据外贸法提起的诉讼享有管辖权。1980年关税法院法将关税法院重新命名为国际贸易法院，对产生于关税和国际贸易法的、对美国政府的大多数诉讼案件享有管辖权。WTC〕协议是约束各成员方贸易政策的国际行政决定的实施有关的所有行政行为。
司法审查是指司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，并可作出撤销、维持以及特定条件下变更等多种判决，从而达到维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。虽然，行政机关会约束自己遵守法律，行政系统内部也约束行政机关遵守法律，然而不能排除行政机关可能有不守法的时候，行政系统内部有不能自我约束的时候。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利，体现宪政体制的民主理念[’〕。
我国1989年颁布的《行政诉讼法》是我国司法机关对行政行为进行司法审查的主要法律依据，其他的部门法如《专利法》、《商标法》、《行政处罚法》等中也有关于司法审查的规定。在美国，进行外贸司法审查的有美国国际贸易法院和联邦巡回上诉法院。1790年联邦法院法规定，联邦巡回上诉法院对依据外贸法提起的诉讼享有管辖权。1980年关税法院法将关税法院重新命名为国际贸易法院，对产生于关税和国际贸易法的、对美国政府的大多数诉讼案件享有管辖权。
WTC)协议是约束各成员方贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，WTO协议必须建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，WTO的争端解决程序处理各成员方关于履行WTO协议的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方的政府，解决争端的法律依据当然是WTO协议。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担WTO协议的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人(包括自然人和法人)认为自己的权利受到WTO有关成员方政府行为的侵犯，并且该行为违反了该成员方所承担的WTO协议的义务，该个人不能直接到WT(〕的争端解决机构(DSB)去起诉该成员方，他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去起诉该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WT(〕成员方的前提之下。国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方政府行为的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则，提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的公民、法人，也可以不是司法机关所在国的公民、法人。
从上述分析可以得知，当一个从事贸易活动的个人认为自己的合法权益受到某成员方政府行为的侵害时，他既可以间接启动国际救济程序，也可以直接启动国内救济程序。两种程序各自独立，彼此无管辖隶属或审级关系。WT(〕争端解决机构(DSB)适用WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》规定的争端解决程序，成员方国内法院适用国内的行政诉讼法。国内法院在进行司法审查时，无须等待WTO的DSB作出裁决，DSB的裁决对于成员方的国内法院也无直接约束力，DSB的裁决充其量对成员方国内法院具有说服力，国内法院亦无义务就案件争议问题提请DSB作出指示。[3〕反之，DSB受理贸易争端的案件，也无需等待有关成员方的国内法院作出判决，因为《关于争端解决的规则与程序的谅解》并未要求国际程序的启动要建立在争端所涉当事人“用尽当地救济”的前提下。从当事人的角度看，启动国内程序比国际程序要及时、经济、主动，因为国际程序的启动首先要有赖于该当事人本国是否愿意代表其行使外交保护权。而本国政府考虑是否行使外交保护权，启动争端解决程序的因素有本国利益丧失和损害的程度、启动争端解决程序的费用、与被诉国的国际关系等等。
2司法审查的范围
司法审查的范围是每一个国家司法审查制度中的重要问题。司法审查的范围体现法院的司法审查权与行政机关受司法机关监督制约和公民、法人或者其他组织的起诉同法院对行政案件的主管的界限，从而客观地、恰当地反映国家通过司法审查的途径对公民、法人和其他组织合法权益的保护程度，反映法院的司法审查权对行政机关行政权的监督制约程度。[4〕根据我国《行政诉讼法》第2条和第二章的有关规定，我国司法审查的受案范围取决于三个因素:一是行政行为的种类;二是具体行政行为影响行政相对人权利的性质;三是法律或法规的特别规定。在美国，除了成文法明文或者默示排除的行为、行政自由裁量行为、国防外交行为、军队内部管理行为外，法院基本上可以对国会和总统所属的行政机关的所有行为进行司法审查。
值得注意的是，在WTO的法律框架中，司法审查不是一个普适性的制度。因为，作为WTO“宪法”的《建立WT(〕的马拉喀什协议》中并未统一地规定司法审查制度，而是在GATT,GATS,TRIPS、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议、政府采购协议等各协议中分别规定了司法审查制度。受各协议具体规则的影响，各协议中司法审查的范围也各不相同。而WTC)的其他协议如TRIMS(与贸易有关的投资措施协议)、农产品协议、SPS(实施动植物卫生检疫措施的协议),TBT(技术性贸易壁垒协议)、保障措施协议等中均未规定司法审查制度。这样，如果WTO的具体协议中没有规定司法审查的内容，当事人便无法依据WTO协议对相关行政行为在成员方国内法院寻求司法审查的救济。但是，这不等于说在成员方国内法规定这类行为可以接受司法审查的情况下，当事人不能依据成员方的国内法寻求司法审查。
将WTO协议与我国国内法相比较，WTO关于司法审查范围的规定与我国有关法律规定存在较大的冲突。随着我国加人WTO，我国相关法律规范必将作一定的调整，进一步扩大司法审查的范围。
2.1关于终局性行政行为的司法审查
我国《行政诉讼法》第12条规定:法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这一规定表明，对于某些法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，即使侵害相对人的合法权益，人民法院也不能进行司法审查。
TRIPS第41条第4款规定:“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。”根据该规定，在与贸易有关的知识产权方面，当事人对终局性行政决定不服，可以寻求司法审查，并有权对初审判决提出上诉。
我国原来与TRIPS该规定相冲突的法律为《商标法》、《专利法》。原《商标法》第22条规定:“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和申请人陈诉事实和理由，经过调查核实后，作出裁定。当事人不服的，可以在收到通知巧天内申请复审，由商标评审委员会作出终局裁定，并书面通知异议人和申请人。”原《商标法》第27条、第29条、第35条、原《专利法》第43条、第49条也有相似的规定。原《商标法》这一特别规定可能是基于商标问题具有高度的技术性使得人民法院难以进行司法审查。在美国行政法学界，怀疑司法审查的价值的人也指出行政机关拥有的技术上的经验是法院难以效仿的。[6]但是从国际上的发展趋势来看，因为高度的技术性而设定终局裁决权的情况越来越少，几乎接近于零。f}]行政机关的终局行为意味着对司法审查的排除，这种排除在现代法治社会中应有严格的限制。这不仅是因为法院是专职解决社会纠纷的机关，更是因为司法审查是以行政机关为被告的诉讼，如果赋予行政机关以广泛的终局裁决权，那将与司法审查的宗旨相背离。因此，我国应该根据WTO协议的要求，迅速修改国内立法，取消不适当的行政终局裁决制度，扩大司法审查的范围。事实上，我国最近对《专利法》进行修改，取消了原《专利法》第43,49条中“由专利复审委员会作出终局决定”的规定，在取消行政终局裁决制度上已先行一步。2001年10月27日，我国对《商标法》也进行修订，取消了商标评审委员会的终局决定权。
2.2关于抽象行政行为的司法审查
根据我国《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。因此，人民法院不能受理针对抽象行政行为的起诉。这一规定与GATS关于司法审查范围的规定是相冲突的。GATS第6条是关于各成员方“国内法规”的规定。第6条要求:在已作出具体承诺的部门，每个成员方应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，以合理、客观和公正的方式予以实施;每个成员方应维持或尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。该规定表明，在各成员方已作出具体承诺的服务贸易部门中，各成员方行政机关的法规、规章或者有普遍约束力的决定和命令，可以被申请者提起司法审查。
在我国，行政处理的决定大都要援引行政机关的规范性文件，如果人民法院无实质意义上的审查抽象行政行为的权力，就难以判断具体行政行为的合法性。当某一抽象行政行为严重违法时，法院即使明知其违法，也只能在行政相对人合法权益受到现实损害后才能实施救济。
从我国现行宪政体制来看，由于对行政规章以下的规范性文件的审查不涉及宪法授权问题，《立法法》也未将其纳人调整的范围，所以我们可以考虑将行政规章以下的有普遍约束力的行政决定、命令纳人司法审查的范围。从长远来看，建立完善的抽象行政行为的审查机制，不仅有利于我国建立公开、公平、公正的法制环境，而且可以将大量的国际贸易争端在国内予以解决，减少我国同WTO其他成员方的贸易争端。
3司法审查的依据与标准
我国《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条规定确立了我国司法审查的合法性审查原则。那么，法院的合法性审查是依据什么“法”呢?本文以为，法院进行司法审查应以国内法丈依据，而不是以WT(〕协议为依据。
这是因为:第一，根据法治行政原则，一国立法权是国家的最高权力，是产生其他权力的基砒和母体，是高于其他权力之上的国家权力，而行政权是执行法律、管理国家行政事务的权力，它只能服从立法机关的法律，而不能与之相抵触，行政初关作出行政行为必须有法律的授权，行政机关抽行国际条约必须有立法机关明确的授权。例如，我国工商管理机关在受理外国人注册商标的申请时，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，这是基于我国《商标法》第9条的规定。既然行政权的产生要基于国内法的明文规定，假如法院在行政诉讼中对行政行为不按照国内法进行合法性审查，而是去适用WT(〕某个协议的规定，这从逻辑上是难以说得通的。
第二，《建立WT(〕的马拉喀什协定》第16条第4款规定:“每一成员应保证其各项法律、规章和行政程序，与所附各协议中规定的义务相一致。’，如果对该规定作反面解释，我们也可得出WT(〕协议本身并不要求各成员方国内法院直接适用它的结论。因为，如果各成员方国内法院须直接适用WT(〕协议，那么，各成员方国内法律、规章、行政程序即使与WT(〕协议不一致，也无修改、补充之必要。
美国著名的WT(〕法专家JOF-I}1HJ认为，否认WT(〕协议的直接效力，意味着避免对国家主权的减损，国家可以决定如何应对对其违反国际法的申诉，甚至可以选择对该申诉不予理睬，仍然保持违反国际法的状态。这可以看作为对过分和不适合的国际性措施的缓冲程序和安全阀。
第三，我国《宪法》未对国际条约在我国法院适用的问题作出统一规定。虽然我国《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《邮政法》、《继承法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等部门法中就直接适用我国缔结或参加的国际条约作出了规定，但这一些部门法与WT(〕协议各种具体制度基本上无对应关系。就以与WT(〕协议最为对应的《对外贸易法》而言，它除了在其第6条规定:“中华人民共和国在对外贸易方面根据缔结或参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇”外，并无国际条约直接适用的专门规定。值得注意的是，有人以GATT第to条、GATS第6条为依据，认为:凡符合WT(〕规则和原则体系的要求，可以提起司法审查的行为，各成员方的司法机关在对其进行司法审查时，不能仅限于以合法性审查为标准，而需更侧重于客观与事实上的公正，这无疑对我国行政行为司法审查的标准提出了较为严格的要求。[9〕这种观点值得商榷。
本文以为，从GATT第10条、GATS第6条的条文看，它们并未一般性地要求司法机关超越合法性审查的标准。GATT第10条第3款(C)项的原文为:“如于本协定签订之日在成员方领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的检查，即使这种程序不是全部或正式地独立于负责行政实施的机构以外，本款(b)项的规定，并不要求取消它或替换它。”这里所指的“本款(b)项”要求，是指进行司法审查的法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外。GATS第6条第2款(a)项的规定为:“在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，该成员方应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。”从GATT和GATS的规定看，两者均是考虑到各成员方宪政体制安排的不同。在某些成员方的宪政体制中，法院对于行政行为不具有司法审查权。在某些成员方没有独立于作出了行政行为的行政机关的司法审查机关时，WT(〕协议并不要求它们建立独立的司法审查机关，而只要求这些成员方能够确保这样的司法审查程序实际上会作出客观和公正的审议，至于是否符合国内法则在所不问。在我国，行使司法审查权的主体是独立于行政机关的人民法院。由此，我们可以得出结论，我国《行政诉讼法》关于行政诉讼的合法性审查的标准与WTO协议并无冲突。
