随着互联网技术的快速发展，许多新兴产业涌现，其中就包括已被我国体育总局明确列为我国第99项体育比赛的电子竞技。2020年，中国电竞游戏市场营收从2019年的947.27亿元增长至2020年的1365.57亿元，同比增长44.16%，已连续6年保持扩张;用户达4.88亿，用户数量稳定增长。[1]而随着电子竞技行业应运而生的是网络游戏直播。网络游戏直播是指线上提供实时游戏视频内容在线体验的方式，而提供其方式承载的平台即游戏直播平台。[2]在游戏直播平台上进行直播的播主被称为主播。2019年中国独立游戏直播平台市场规模超200亿元，预计至2021年增长至接近400亿规模，行业正处于深化商业化的进程中。[3]作为新兴产业，网络游戏直播产业中饱含着巨大的利益空间，也存在许多亟待解决的法律漏洞和争议。我国《著作权法》并未对游戏直播做出明确规定。2015年，有“中国网络游戏直播”第一案之称的“上海某文化传媒有限公司诉广州某网络科技有限公司”案中，法院认定网络游戏直播画面不能构成著作权法意义上的作品①，在学界引起了较大的讨论与争议。本文拟从网络游戏直播画面②能否构成著作权法意义上的作品这一问题入手，对网络游戏主播的法律身份进行探讨，并对网络游戏直播相关的侵权问题进行辨析。
一、网络游戏及其直播画面属性探析
网络游戏本质上由两部分构成：计算机程序与游戏素材库。其中，计算机程序指能够指令电子设备运作的一系列复杂代码，游戏素材库则包含了游戏运行中所可能出现的，由游戏系统预设或玩家通过操作调用出的全部素材文件，包括但不限于音乐、美术、文字等。这些素材分别搭配，形成了游戏中一定情景或剧情，较之于由代码组成的维持游戏运行的程序，更能够为玩家所直观感受。这些音乐、美术、文字作品，与计算机程序一样，能够分别归入我国《著作权法》的保护范畴中，这点毋庸置疑。但对于网络游戏这一整体，我国《著作权法》并未对其进行专门类别的保护。较普遍的观点是将网络游戏作为计算机软件进行整体保护，或将其中各类元素分解，进行分别保护。还有观点主张，若网络游戏的独创性达到了我国《著作权法》中对于以类似摄制电影的方法创作的作品所要求的程度，则可构成以类似摄制电影的方法创作的作品。[4]本文不认同这种主张。游戏与电影最大的区别在于其交互性，须通过玩家操作才能使其流畅地运行，而电影观众只需坐在屏幕前观看就能够完整地完成整个过程，并达到其观赏电影的目的。本文主张，从网络游戏的市场地位以及对网络游戏整体性保护的考虑出发，应当通过立法对网络游戏设立专门的类别进行保护。就网络游戏直播画面而言，其著作权问题研究的核心问题，是其是否构成著作权法意义上的作品，这也是目前学界争议最大的问题。有学者提出，网络游戏的单个画面可构成美术作品[5]，这一点不在本文的讨论之内。主张非作品属性说的观点认为，网络游戏直播画面来自游戏开发商预先设置好的素材库中素材的组合，无论玩家如何操作都无法跳脱出本就预设好的可能性之外，因此不具有独创性。本文认为，网络游戏直播画面能够构成我国《著作权法》意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。网络游戏直播画面可以通过录屏等方式进行固定和复制，完全满足能够以有形形式复制的要求。就独创性而言，即使玩家的直播画面无法跳脱出游戏素材库和框架规则设置等范围之外，但网络游戏直播画面中玩家的策略设置、外观与装备的搭配选择等，都能够体现出不同于素材库中机械排序的素材的、含有玩家个人思想表达的独创性因素。当网络游戏直播画面以视频形式被固定下来，便失去了其与电影作品相区别的交互性，成了可供观众直接欣赏的智力成果。
二、主播的法律身份探讨
(一)表演者身份之否定
本文认为，玩家不能成为网络游戏直播画面的表演者，其在网络游戏直播中的操作行为并不能认定为对游戏本身的表演，也不能以表演权对其进行法律规制。如若认定主播在网络游戏直播画面中的操作行为能够构成法律意义上的表演，相当于认可了其操作行为具有如同演奏乐器、表演戏剧等一般的艺术与文学价值。然而事实上，就竞技类网络游戏直播而言，主播在网络游戏直播中的操作及其所产生的直播画面，更多是为了并实际传递着实用价值，其操作在游戏中的唯一和最终目的都是为了游戏的胜利，而非向观众展示其思想感情或艺术性表达。此时，主播的身份更加类似于竞技类体育赛事中的运动员。观众观看网络游戏直播的目的，主要也是为了学习主播对于游戏的理解、对战策略、装备配置以及操作手法，而不是为了进行美学欣赏。而对于一些剧情养成类游戏而言，主播所进行的主要操作就是在游戏设定好的节点，对游戏给出的有限选项进行选择，以影响后续剧情走向。这类网络游戏中，游戏开发商已经提前预设好了游戏中可能出现的全部内容，人物形象、对话、剧情走向与所产生的最终结局都是相对固定的，主播的自主性与独创性很小。在这种情况下，主播的选择行为可谓与创作无关，更加不可能构成我国《著作权法》意义上的表演。
(二)主播演绎作者身份探讨
在大部分情况下，主播的法律身份受制于有限的独创性空间，不能称其为表演者。至于合作作者，因不具备合作意图也不能够成立。对于这类情况，主播的身份更应按照一般消费者处理。然而在网络游戏市场中，还有很大一部分游戏赋予了玩家极高的自由度与极大的自主创作空间。一般来说，这类游戏没有竞技目的，也就使得玩家能够将美学创作作为参与游戏的一种考量。2020年上半发行的网络游戏《动森》便在此列。《动森》全称《集合啦!动物森友会》，是一款模拟经营游戏，以其开放性著称。玩家可以自由地在游戏给出的几块地图之中选择自己的居住地，随心所欲地通过各种方式开发并建设自己的岛屿。除了种植花草、钓鱼等基础玩法，相较于同系列之前版本的游戏，《动森》还引入了全新的DIY系统，使玩家可以运用包括树枝、石头在内的各种素材制造道具或建造家具等。“DIY”，是DoItYourself的简写，意指自己动手制作。很难否认，通过玩家富有个人美学考虑的构思与建设，最终产生的游戏直播画面确实包含了玩家的独创性成果。此时的“玩”，实质上已经成为一种具有我国《著作权法》意义的实际创作行为，对最终形成的网络游戏直播画面，主播也理应享有相应的著作权。此外，在网络游戏中，还有一个分类叫做“沙盒游戏”(Sandboxgames)。这类游戏往往没有主线剧情，玩家以生存与创造为主要目标，而创造是其核心玩法，玩家可以通过游戏提供的道具创造出自己独创的物件，典型的沙盒游戏有《我的世界》(Minecraft)等。有学者认为，在这种游戏中，玩家所追求的更多是行为本身的创造性而不是其实用性，其在游戏中所创造出的产物毫无疑问地体现了玩家本人对于客观世界的感情和个人思想，属于独创性的表达，因此究其功能而言，无异于现实中的文学艺术作品。《模拟人生》(TheSims)也是一款开放性的沙盒游戏，它没有固定的游戏目标，玩家所要做的就是控制游戏中的虚拟人物，为他们打造幸福的人生。玩家操纵角色在游戏中建立复杂的社会关系，进行各种动作。此处就可引出一个概念，即MOD。MOD是英文单词modification的缩写，指游戏模组，是游戏中的一种修改或增强程序，多见于《我的世界》《模拟人生》等沙盒游戏中。安装MOD后，就可延伸出更多玩法。以《模拟人生》为例，游戏中原有的人物动作指令是有限的，玩家可操作虚拟角色进行游戏预设动作，而安装MOD后，玩家就可指令角色做出原先不存在于游戏程序和素材库中的、自行设定的全新动作。对于该MOD而言，其程序的制作无疑是一种体现创作者本人智力活动的创造行为，创作者毋庸置疑拥有对于这组程序的著作权。同时，主播在直播中使用自行创造的MOD，使得网络游戏直播画面具备了仅使用该游戏不会具备的独创性画面，该动态画面中即包含了主播本人的智力成果。使用了MOD的网络游戏直播画面较之于未使用的来说，虽仍基于对原作品即游戏的使用，但包含更多独创性成分，更理所当然应该被认定为演绎作品而获得我国《著作权法》意义上的保护。因此，在具有较高自由度的游戏中，主播对于动态连续的网络游戏直播画面可以作出自身的智慧与贡献，构成演绎性创作，主播也成为当然的演绎作者，享有对于该演绎作品的相应的著作权。
三、网络游戏直播的侵权问题辨析
不论主播是构成网络游戏直播画面的一般消费者还是演绎作者，都在其直播中展现了游戏所包含的视听内容，从实质上形成了对于游戏内容的在线传播，故而也难以避免地产生了该行为究竟是侵犯了游戏著作权人的著作财产权的侵权行为，还是能够构成合理使用的问题。本文倾向于对于合理使用观点的认可，将从以下两个角度论证。
(一)从产业角度出发
网络游戏直播发展至今，已突破了个人用户对游戏作品的小范围使用，成了颇具规模的一大产业。不仅带动了游戏衍生市场的繁荣，并且在整个直播产业中具有极其重要的地位，有“虎牙一哥”之称的虎牙平台主播“指法芬芳张大仙z”就是电子竞技板块主播。从产业角度论证网络游戏直播的合理与合法性，就要研究，网络直播究竟是不是游戏开发商合理的预期市场。事实上从一开始，网络游戏直播并非游戏开发者的预期市场，在过去的十数年中，也很少有游戏开发商对于游戏画面的传播主张自己的权利。考虑到这一历史背景，很难认为网络游戏直播能够被归于游戏开发商合理的预期市场，因此，游戏开发商也不应当就其从未预期过的衍生市场，以直播产业的利益为代价获得收益。然而，随着游戏及其直播产业以及法治建设的不断发展，未来将网络游戏直播认定为游戏开发商的预期市场将有更为充分的理由。
(二)从市场角度出发
如前所述，很大一部分网络游戏直播从使用方式和功能上都不可能形成对原游戏作品的替代。故网络游戏直播不会与游戏形成竞争，使得观众丧失对于游戏的体验欲望，甚至网络游戏直播的大部分观众本就是游戏玩家，他们通过观看网络游戏直播学习主播精妙的策略与高超的操作，并通过与主播和其他观众相互交流，谋求归属与认同，获得更深入的游戏体验。主播的个人魅力，譬如幽默的语言方式、靓丽的外貌等，都可能使观众对游戏产生亲自去体验的兴趣，或因主播对游戏中某些付费商品的展示而产生购买欲等。在此情况下，网络游戏直播画面实际上成了游戏的广告，起到了推广的效果。在实际当中，游戏厂商也常与直播平台或主播进行合作。
四、结语
网络游戏直播画面应当受到著作权保护。在网络游戏直播画面的传播中，主播通常扮演着普通消费者的角色。但在一些具有极大创造空间的游戏中，主播对画面的贡献达到我国《著作权法》对于演绎作者的独创性要求时，主播可以成为演绎作者。对于包括竞技类游戏在内的游戏而言，直播行为可以和游戏产业起到相互促进的作用。游戏产业与游戏直播产业都是具有极大发展空间的产业，对于利益相关方进行法律规制以平衡各方利益与实现产业良性发展，是亟待解决的问题。
参考文献
[1]游戏产业网.《2020年中国游戏产业报告》正式发布[EB/OL].(2020-12-18)[2021-04-10].
[2]易观.2018年中国游戏直播市场年度综合分析[EB/OL].(2018-04-28)[2021-04-10].
[3]艾瑞咨询.2020年中国游戏直播行业研究报告[EB/OL].(2020-07-20)[2021-04-10].
[4]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017(1)：8.
[5]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权，2017(1)：14-24.
《网络游戏直播画面的主播法律身份及相关问题研究》来源：《法制博览》，作者:蒋婕
